A história do tribunal mostra que as poucas condenações do STF só ocorreram quando obtidas provas cabais, impossíveis de serem contestadas. Por isso, dizem os ministros, seria praticamente impossível encontrar provas suficientes para condenar José Dirceu por corrupção ativa. Com a prescrição do crime de formação de quadrilha, nada sobraria contra ele no tribunal.
O mesmo vale, por exemplo, para Luiz Gushiken, ex-ministro do governo Lula, denunciado por peculato. Todos os ministros ouvidos reservadamente disseram que não havia sequer indícios suficientes sobre a atuação de Gushiken para que o tribunal recebesse a denúncia contra ele. Argumento semelhante é usado por ministros em relação ao ex-deputado Professor Luizinho (PT-SP), que foi líder do governo na Câmara.
Luizinho responde pelo crime de lavagem de dinheiro. Ministros dizem que o fato de o ex-deputado ter recebido dinheiro supostamente disponibilizado pelo PT, mas sacado do Banco Rural, não poderia ser classificado como lavagem de dinheiro.
Ao contrário do ex-procurador e autor da denúncia do mensalão, Antonio Fernando de Souza, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, nunca conversou diretamente com o ministro do STF, Joaquim Barbosa, relator do caso. Pior: os 12 pedidos de diligência feitos tardiamente pelo procurador-geral em dezembro, acabaram por atrasar o calendário previsto por Barbosa.
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segunda-feira, 28 de março de 2011
quarta-feira, 23 de março de 2011
Juízes federais debatem jurisprudência ambiental do STJ
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, abriu na manhã desta quarta-feira (23) o 1º Encontro Nacional dos Juízes da Fazenda Pública e Federais com Competência Ambiental. Realizado no STJ, o evento é promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O presidente destacou o interesse social do meio ambiente e o papel do STJ, conhecido como Tribunal da Cidadania, na proteção desses direitos. “O STJ julga mais litígios sobre temas ambientais do que todas as altas cortes da América Latina somadas”, revelou.
Para Pargendler, o juiz é um implementador das normas jurídicas, e não pode ficar ausente diante de um contexto de ameaça à biodiversidade e busca de um desenvolvimento sustentável. O ministro destacou a atuação institucional do STJ, na celebração de convênios nacionais e internacionais para melhoria da prestação jurisdicional sobre o tema. O tribunal desenvolve um portal dedicado ao direito ambiental, que foi apresentado preliminarmente aos juízes.
Jurisprudência do STJ
O ministro Herman Benjamin proferiu a palestra inicial do evento, destacando a jurisprudência do STJ sobre direito ambiental. O ministro ressaltou que a jurisprudência é uma construção coletiva não só do STJ, mas de todo o Judiciário. “Faço questão de citar e enviar correspondência ao autor da sentença ou acórdão, quando os mantenho. É um reconhecimento da corte superior ao trabalho dedicado na elaboração da tese”, afirmou.
Entre as principais inovações jurisprudenciais, o ministro apresentou a conceituação da função ecológica da propriedade, como desdobramento da função social, por exemplo. Outro precedente trata da ponderação de valores protegidos por uma área de preservação permanente (APP) e o direito à habitação. O caso tratava da remoção de favelas à beira de uma represa em São Paulo (SP). O tribunal entendeu que a água só pode ser captada onde existe, mas a habitação pode ser provida pelo estado em qualquer área do território.
Quanto à reserva legal, o STJ já pacificou o entendimento de que ela é obrigatória e acompanha a propriedade (propter rem). Isto é, quem adquire a propriedade leva não só suas vantagens como seus encargos, e não se pode afastar a obrigação ambiental sem se abrir mão do próprio direito à propriedade. Segundo o ministro, o STJ entende atualmente que toda obrigação ambiental é propter rem, o que levou à sua aplicação em casos de destinação de lixo.
Benjamin também apontou a pacificação do entendimento de ser incabível a indenização por desapropriação de APP, porque não podem sofrer exploração econômica. Nos casos de reserva legal, a indenização é possível, mas não pode levar em consideração o mesmo valor da terra nua, já que preexistem restrições. Também não são indenizáveis os terrenos marginais a cursos d’água, porque são terrenos públicos.
Outro ponto ressaltado pelo ministro foi a aplicação da boa-fé objetiva no direito ambiental. Para o STJ, não cabe indenização por restrições ambientais que existiam antes da aquisição da propriedade. O STJ também inovou na proibição do retrocesso legislativo em matéria ambiental, ao tratar das queimadas.
Em relação a águas, um dos destaques foi a conceituação de quais veios d’água devem ser protegidos por APPs. Segundo o tribunal, o regime jurídico das APPs é universal, não importando as características hidrográficas ou condição de preservação das matas. “Nos menores cursos d’água é que a proteção da mata em torno é mais importante. A estreiteza do veio não diminui sua importância no conjunto hidrográfico”, explicou o ministro.
O palestrante ainda ressaltou a limitação à responsabilidade do Estado em casos de loteamentos irregulares ou clandestinos, que deve ser subsidiária. O STJ também reconhece o direito ao silêncio, ao descanso e ao sono, diante da poluição sonora, e ao patrimônio cultural, inclusive quando estabelecido por convenções internacionais. Quanto ao dano moral coletivo, o tema não está totalmente pacificado, já que a Primeira Turma do STJ limita a extensão da aplicação do conceito.
O ministro Herman Benjamin explicou que a vastidão da jurisprudência do STJ sobre matéria ambiental não decorre da busca dos juízes em interferir nas políticas públicas, mas da lei. “O juiz, no Brasil, não cria obrigações de proteção ao meio ambiente, elas jorram da lei. Não precisamos de juízes ativistas, o ativismo é da lei e da Constituição”, afirmou.
Para Benjamin, há um preconceito contra o especialista em direito ambiental. “Nunca ouvi dizer que um juiz é dos bancos porque entende de direito bancário, ou falar em um juiz de propriedade por ser especialista em direitos reais. Mas um juiz especialista em direito ambiental é atacado em recursos como um ativista ambiental. Por mais ativista que fosse, não conseguiria acompanhar a velocidade da legislação nacional”, concluiu.
Os juízes participam hoje de oficinas sobre gerenciamento de desastres ambientais, ações coletivas, urbanismo e meio ambiente, responsabilidade civil e provas em matéria ambiental. Também discutirão o conceito de meio ambiente cultural, o papel dos juizados especiais nas questões ambientais e aspectos da execução de sentenças ligadas ao meio ambiente. Amanhã (24), devem ser formuladas conclusões e encaminhamentos a serem aproveitados pelo CNJ na definição de políticas nacionais.
O presidente destacou o interesse social do meio ambiente e o papel do STJ, conhecido como Tribunal da Cidadania, na proteção desses direitos. “O STJ julga mais litígios sobre temas ambientais do que todas as altas cortes da América Latina somadas”, revelou.
Para Pargendler, o juiz é um implementador das normas jurídicas, e não pode ficar ausente diante de um contexto de ameaça à biodiversidade e busca de um desenvolvimento sustentável. O ministro destacou a atuação institucional do STJ, na celebração de convênios nacionais e internacionais para melhoria da prestação jurisdicional sobre o tema. O tribunal desenvolve um portal dedicado ao direito ambiental, que foi apresentado preliminarmente aos juízes.
Jurisprudência do STJ
O ministro Herman Benjamin proferiu a palestra inicial do evento, destacando a jurisprudência do STJ sobre direito ambiental. O ministro ressaltou que a jurisprudência é uma construção coletiva não só do STJ, mas de todo o Judiciário. “Faço questão de citar e enviar correspondência ao autor da sentença ou acórdão, quando os mantenho. É um reconhecimento da corte superior ao trabalho dedicado na elaboração da tese”, afirmou.
Entre as principais inovações jurisprudenciais, o ministro apresentou a conceituação da função ecológica da propriedade, como desdobramento da função social, por exemplo. Outro precedente trata da ponderação de valores protegidos por uma área de preservação permanente (APP) e o direito à habitação. O caso tratava da remoção de favelas à beira de uma represa em São Paulo (SP). O tribunal entendeu que a água só pode ser captada onde existe, mas a habitação pode ser provida pelo estado em qualquer área do território.
Quanto à reserva legal, o STJ já pacificou o entendimento de que ela é obrigatória e acompanha a propriedade (propter rem). Isto é, quem adquire a propriedade leva não só suas vantagens como seus encargos, e não se pode afastar a obrigação ambiental sem se abrir mão do próprio direito à propriedade. Segundo o ministro, o STJ entende atualmente que toda obrigação ambiental é propter rem, o que levou à sua aplicação em casos de destinação de lixo.
Benjamin também apontou a pacificação do entendimento de ser incabível a indenização por desapropriação de APP, porque não podem sofrer exploração econômica. Nos casos de reserva legal, a indenização é possível, mas não pode levar em consideração o mesmo valor da terra nua, já que preexistem restrições. Também não são indenizáveis os terrenos marginais a cursos d’água, porque são terrenos públicos.
Outro ponto ressaltado pelo ministro foi a aplicação da boa-fé objetiva no direito ambiental. Para o STJ, não cabe indenização por restrições ambientais que existiam antes da aquisição da propriedade. O STJ também inovou na proibição do retrocesso legislativo em matéria ambiental, ao tratar das queimadas.
Em relação a águas, um dos destaques foi a conceituação de quais veios d’água devem ser protegidos por APPs. Segundo o tribunal, o regime jurídico das APPs é universal, não importando as características hidrográficas ou condição de preservação das matas. “Nos menores cursos d’água é que a proteção da mata em torno é mais importante. A estreiteza do veio não diminui sua importância no conjunto hidrográfico”, explicou o ministro.
O palestrante ainda ressaltou a limitação à responsabilidade do Estado em casos de loteamentos irregulares ou clandestinos, que deve ser subsidiária. O STJ também reconhece o direito ao silêncio, ao descanso e ao sono, diante da poluição sonora, e ao patrimônio cultural, inclusive quando estabelecido por convenções internacionais. Quanto ao dano moral coletivo, o tema não está totalmente pacificado, já que a Primeira Turma do STJ limita a extensão da aplicação do conceito.
O ministro Herman Benjamin explicou que a vastidão da jurisprudência do STJ sobre matéria ambiental não decorre da busca dos juízes em interferir nas políticas públicas, mas da lei. “O juiz, no Brasil, não cria obrigações de proteção ao meio ambiente, elas jorram da lei. Não precisamos de juízes ativistas, o ativismo é da lei e da Constituição”, afirmou.
Para Benjamin, há um preconceito contra o especialista em direito ambiental. “Nunca ouvi dizer que um juiz é dos bancos porque entende de direito bancário, ou falar em um juiz de propriedade por ser especialista em direitos reais. Mas um juiz especialista em direito ambiental é atacado em recursos como um ativista ambiental. Por mais ativista que fosse, não conseguiria acompanhar a velocidade da legislação nacional”, concluiu.
Os juízes participam hoje de oficinas sobre gerenciamento de desastres ambientais, ações coletivas, urbanismo e meio ambiente, responsabilidade civil e provas em matéria ambiental. Também discutirão o conceito de meio ambiente cultural, o papel dos juizados especiais nas questões ambientais e aspectos da execução de sentenças ligadas ao meio ambiente. Amanhã (24), devem ser formuladas conclusões e encaminhamentos a serem aproveitados pelo CNJ na definição de políticas nacionais.
quinta-feira, 3 de março de 2011
Norma que vedou processo seletivo para estágio no governo do DF é inconstitucional
03/03/11
Dispositivo de lei distrital que vedou a realização de processo seletivo para contratação de estagiários pelo governo do Distrito Federal foi declarado inconstitucional nesta quinta-feira (24) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Pela decisão, a lei fere os princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade. A maioria dos ministros também ressaltou que a norma não poderia ser fruto de projeto de lei de iniciativa parlamentar, como é o caso, já que interfere no funcionamento do Executivo do DF.
O Plenário julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3795) proposta pelo governo do Distrito Federal contra o artigo 4º da Lei Distrital 3.769/06. Além de vedar a realização de processo seletivo e a cobrança de taxa para admissão em estágio, o dispositivo determinava que a indicação dos estudantes ficaria sob responsabilidade única e exclusiva das instituições de ensino.
“Não se pode proibir a Administração Pública de fazer qualquer processo seletivo para recrutar estudantes a título de estágio”, disse o relator do processo, ministro Ayres Britto. Ele ressaltou o valor republicano de “tratamento igualitário” para indivíduos e cidadãos, destacando que, no caso dos “cidadãos estudantes”, essa igualdade é garantida por meio da realização de “um processo seletivo, no âmbito do que se convencionou chamar de meritocracia”.
Ainda segundo o relator, “se o número de pretendentes a estágio profissionalizantes é sempre maior do que a disponibilidade de vagas no setor público, nada mais racional e justo que a própria Administração opte por estabelecer critérios que signifiquem tratamento isonômico aos interessados, sem favorecimentos ou preterições”. O ministro Ayres Britto lembrou que são esses critérios que tornam concreto o princípio da impessoalidade, previsto na Constituição Federal.
O ministro Dias Toffoli considerou o dispositivo inconstitucional sob o fundamento de vício de iniciativa. “A Câmara Legislativa do Distrito Federal tem competência para tratar as questões relativas aos seus estagiários, não para impor ao Poder Executivo do Distrito Federal a maneira como ele deve fazer essa seleção”, disse.
O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, disse que lei viola, inclusive, o princípio constitucional da moralidade. “Estamos entregando a entidades públicas e também privadas o processo seletivo e o estabelecimento de critérios para o ingresso na Administração Pública, para lá fazerem estágios”, disse. Ele também concordou que a Assembleia Distrital não pode impor à Administração Pública do DF critérios de ingresso de estagiários.
Dispositivo de lei distrital que vedou a realização de processo seletivo para contratação de estagiários pelo governo do Distrito Federal foi declarado inconstitucional nesta quinta-feira (24) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Pela decisão, a lei fere os princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade. A maioria dos ministros também ressaltou que a norma não poderia ser fruto de projeto de lei de iniciativa parlamentar, como é o caso, já que interfere no funcionamento do Executivo do DF.
O Plenário julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3795) proposta pelo governo do Distrito Federal contra o artigo 4º da Lei Distrital 3.769/06. Além de vedar a realização de processo seletivo e a cobrança de taxa para admissão em estágio, o dispositivo determinava que a indicação dos estudantes ficaria sob responsabilidade única e exclusiva das instituições de ensino.
“Não se pode proibir a Administração Pública de fazer qualquer processo seletivo para recrutar estudantes a título de estágio”, disse o relator do processo, ministro Ayres Britto. Ele ressaltou o valor republicano de “tratamento igualitário” para indivíduos e cidadãos, destacando que, no caso dos “cidadãos estudantes”, essa igualdade é garantida por meio da realização de “um processo seletivo, no âmbito do que se convencionou chamar de meritocracia”.
Ainda segundo o relator, “se o número de pretendentes a estágio profissionalizantes é sempre maior do que a disponibilidade de vagas no setor público, nada mais racional e justo que a própria Administração opte por estabelecer critérios que signifiquem tratamento isonômico aos interessados, sem favorecimentos ou preterições”. O ministro Ayres Britto lembrou que são esses critérios que tornam concreto o princípio da impessoalidade, previsto na Constituição Federal.
O ministro Dias Toffoli considerou o dispositivo inconstitucional sob o fundamento de vício de iniciativa. “A Câmara Legislativa do Distrito Federal tem competência para tratar as questões relativas aos seus estagiários, não para impor ao Poder Executivo do Distrito Federal a maneira como ele deve fazer essa seleção”, disse.
O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, disse que lei viola, inclusive, o princípio constitucional da moralidade. “Estamos entregando a entidades públicas e também privadas o processo seletivo e o estabelecimento de critérios para o ingresso na Administração Pública, para lá fazerem estágios”, disse. Ele também concordou que a Assembleia Distrital não pode impor à Administração Pública do DF critérios de ingresso de estagiários.
quarta-feira, 2 de março de 2011
Sociedade tolera caos no sistema carcerário por achar que preso deve sofrer,diz Juiz
Presos decaptados, bebendo água de açudes que recebem esgoto, sem atendimento médico, em celas superlotadas. Esse cenário de filme de terror, comum no sistema carcerário brasileiro, tem sido revelado pelos mutirões carcerários e inspeções realizadas pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) ao longo dos últimos três anos.
Nesta entrevista a Última Instância, o juiz Luciano Losekann, coordenador do DMF (Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário), afirma que desde as primeiras vistorias do CNJ houve avanços por parte dos governos estaduais, mas ainda estamos longe de garantir tratamento adequado e respeito aos direitos dos presos. Nós estamos tratando as pessoas privadas de liberdade de uma forma indigna. Talvez seja necessário convocar a lei protetora dos animais para que dêmos efetividade ao que diz a Constituição e as leis sobre o tratamento de pessoas.
Segundo Losekann, parte da culpa pela situação caótica do sistema prisional pode ser creditada à própria sociedade, que tolera as violações de direitos humanos nos presídios, por achar que os presos devem sofrer como punição pelos crimes cometidos. “Enquanto a sociedade mantiver esse sentimento de vingança, pouca coisa pode ser feita. As pessoas não se dão conta de que qualquer um de nós pode estar no sistema prisional. Muitas pessoas mudam a ideia que tinham do sistema prisional quando tem um amigo, ou parente preso.”
Leia a seguir a íntegra da entrevista com Luciano Losekann:
Última Instância – Há quase três anos do início dos mutirões carcerários e das inspeções do CNJ, é possível dizer que a situação carcerária no país mudou? O Conselho já conhece as causas que levam à superlotações e violações de direitos humanos?
Luciano Losekann – Em parte sim, no sentido de fazer com que o Poder Executivo dos Estados – que são os tradicionais gestores do sistema prisional – começem a ter uma conduta diferente em relação ao setor penitenciário, fazendo investimentos para que haja melhorias. País afora, temos firmado com os Estados termos de compromisso para aprimorar o sistema carcerário, fortalecê-lo, e, sobretudo, torná-lo mais humano. Este é o grande problema que existe no Brasil hoje em dia: a falta de dignidade do sistema prisional nacional.
Última Instância – Qual o saldo da atuação do CNJ até agora nos mutirões e inspeções?
Luciano Losekann – No âmbito do próprio Poder Judiciário, os tribunais estaduais começaram ver especialmente a parte de execução penal de uma forma diferente, começaram a dar importância a segmentos da jurisdição. Em muitos Estados, antes dos mutirões, não se dava a mínima para área de execução penal. Hoje, a realidade é distinta da de três anos atrás, juízes vêm sendo designados especialmente para atuar nessas varas. Há também programas visando a virtualização dos processos, o que dá maior celeridade. Ou seja, há uma preocupação além dos projetos como o Começar de Novo, que começa a ser mais desenvolvido nos tribunais de justiça em parceria com o CNJ.
Última Instância – Como o CNJ tem agido com a falta de acompanhamento das condições penitenciárias por parte dos juízes de execução penal?
Luciano Losekann – O CNJ, por meio de resoluções, tem obrigado determinadas condutas. Como exemplo, a Resolução 108 obrigou que os magistrados, ao expedirem o alvará de soltura, se certifiquem se esse alvará foi executado dentro do prazo. Hoje, o magistrado poderá ser responsabilizado se esse alvará não for cumprido no prazo estipulado. De outro lado, as visitas aos estabelecimentos são recentemente cobradas. Antes mesmo dos mutirões, verificamos se o juiz é conhecido da população carcerária e se ele visita ou não o presídio. Com isso, temos cobrado muito das corregedorias, que por sua vez cobram do magistrado esse tipo de atitude.
O que não existe, ou não temos visto, são juízes de execução penal sensíveis e que estejam realmente preocupados com a execução penal. Muitas vezes o juiz criminal responsável não tem noção de como é a cadeia para qual ele vai mandar aquela pessoa. Esse vínculo nós temos que aprimorar.
Última Instância – O Brasil atingiu a marca de meio milhão de presos. O senhor vê relação direta entre o aumento da população carcerária e as péssimas condições encontradas em sistemas prisionais?
Luciano Losekann – Esse aumento da população prisional decorre de um lado, do tipo de legislação que permite um grande número de decretos de prisões provisórias. Em alguns Estados da federação, a prisão se torna regra e não exceção – quando, na verdade, a liberdade é a regra e a prisão é exceção. Ela tem que ser muito bem fundamentada e reservada para não vulgarizarmos o sentido e alcance da prisão provisória. Hoje, no Brasil, ela é muito utilizada como antecipação de pena, o que é inconstitucional.
Mas a questão do aumento da população carcerária é justificada por um outro lado: o aumento da criminalidade violenta do Brasil. Nós falhamos, há 30, 40 anos atrás, em termos de políticas sociais de educação no Brasil. Isso reflete diretamente nos índices de criminalidade, porque com uma população inculta, que não tem meios de trabalho regular, acaba sendo tentada ou levada para a criminalidade. Muitas pessoas não precisariam estar no sistema prisional, mas a falta de políticas sociais públicas estimulam a criminalidade.
Outro fator importante para o aumento da população carcerária no Brasil se deve ao aumento do tráfico de drogas, que cresceu assustadoramente no país. Não há controle por parte das autoridades públicas e não há um efetivo na política antidrogas, que é extremamente falha no país.
Última Instância – O sr. acredita que existe tolerância na sociedade às violações de direitos humanos dos presos?
Luciano Losekann – Enquanto esse sistema prisional for desumanizado, não possuir o mínimo de dignidade, ele só gera mais violência. E essa violência retorna sobre a própria sociedade, que, violentada, pensa que o preso deve sofrer, que essa é a função da pena porque quanto mais o preso sofrer, mais vai aprender. Quando na verdade é o contrário, a prisão não reeduca ninguém.
Enquanto a sociedade mantiver esse sentimento de vingança, pouca coisa pode ser feita. As pessoas não se dão conta de que qualquer um de nós pode estar no sistema prisional. Muitas pessoas mudam a ideia que tinham do sistema prisional quando têm um amigo ou parente preso. A partir daí elas começam a perceber que a ideia cultivada do sistema prisional estava equivocada.
Última Instância – O intuito da inspeção é identificar os problemas do sistema carcerário e apontar soluções. O sr. pode apontar alguns resultados? Qual é o balanço até o momento?
Luciano Losekann – Em cada tribunal de justiça temos um grupo de monitoramento do sistema carcerário, isso faz com que tenhamos uma interlocução constante com os tribunais de justiça do estado e com grupos que fazem controle da execução penal. Muitos problemas temos encontrados por ter esta comunicação.
Temos conseguido um comprometimento maior dos executivos dos estados, são eles que criam vagas e constroem novas unidades. Muitos estados sentem a pressão do CNJ no sentido de melhoria do sistema. Por que nenhum estado gosta de receber do CNJ a notificação de que seu sistema é irregular, então isso tem sido muito positivo. A exemplo o mutirão de Mato Grosso onde o governo criou vagas no regime semi-aberto o que não existia no estado assim como se comprometeu a criar novas vagas no regime semi-aberto e aberto. O Espírito Santo depois da presença do CNJ em 2009, no primeiro mutirão, o poder judiciário e poder executivo fizeram grandes esforços para melhorar o sistema prisional.
Última Instância – As inspeções têm denunciados abusos, negligências e descasos. Quais medidas estão sendo tomadas em casos específicos como a falta de lugares para dormir, falta de limpeza, maus tratos com os detentos?
Luciano Losekann – São encaminhados ofícios aos governadores do Estado, aos secretários da penitenciárias, colocando a situação e, solicitando urgentes providências para que o tipo de negligência ou descaso sejam resolvidos e para que na próxima investigação a conversa com os governadores não seja necessária. Isso é uma forma de expor o Estado, afinal o governo não gosta que a mídia saiba que seu sistema prisional não é nada bom.
Nossa conversa com os governadores do Estado e secretários de administração penitenciária é constante para que haja melhorias. Até mesmo com a União, que possui e destina recursos, o diálogo é constante, na medida que deve haver por parte do governo federal uma destinação de verbas para construção de mais unidades prisionais. Embora seja indispensável que o sujeito seja trabalhado junto a psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras. Não basta construir espaço físico, tem de ter tratamento penal.
Última Instância – Hoje, o déficit prisional chega a cerca de 400 novos presídios. Como enfrentar as superlotações uma vez que presídios não são construídos da noite para o dia?
Luciano Losekann – Hoje teriam que ser 398 presídios com 500 vagas. Isso é um investimento bárbaro! O que precisamos é repensar o instituto da prisão. A prisão deve ser excepcional. Nos casos em que temos de ter alguma cautela sobre a pessoa que cometeu o delito, ao invés da prisão podemos usar mecanismos bem modernos de fiscalização dessa pessoa. Ao invés de decretar a prisão, posso ter monitoramento eletrônico antes mesmo da sentença final, ou seja, durante o período em que a pessoa está recorrendo ao processo. Em casos menos graves posso ter o monitoramente cautelar proclamado e deferido durante o tempo que a pessoa está respondendo ao processo.
Já está tramitando no congresso nacional o projeto do novo CPP (Código de Processo Penal) e nele está contemplada, ainda de forma tímida, a possibilidade de monitoramento eletrônico para as prisões cautelares. Isso vai ser um avanço. Esse meio é menos danoso ao indivíduo e reserva muito mais os interesses da sociedade.
Última Instância – Em muitas inspeções, ficou clara a má administração das prisões. Quais medidas estão sendo tomadas com relação à direção dos presídios e à obrigação dos estados?
Luciano Losekann – Existe muita corrupção no sistema prisional e o Estado não possui o controle das unidades prisionais. Quem manda no interior das prisões são os presos, assim como ocorre hoje no Rio de Janeiro, onde o Estado tenta recuperar o controle. Isso revela o descaso e uma situação inadmissível. As políticas ressocializadoras que o Estado deve impor no interior dos presídios não vêm acontecendo em boa parte do país.
No caso do Maranhão, onde os presos foram decaptados, o próprio presidente do STF e do CNJ, Cezar Peluso, enviou à governadora do Estado um ofício solicitando urgentes providências para melhoria do sistema prisional maranhense. A morte do preso é uma situação degradante de violência que não pode se repetir. Nós estamos tratando as pessoas privadas de liberdade de uma forma indigna. Talvez seja necessário convocar a lei protetora dos animais para que dêmos efetividade ao que diz a Constituição e as leis sobre o tratamento de pessoas.
Extraído de: Associação dos Magistrados do Estado de Goiás
Fonte: JusBrasil
Nesta entrevista a Última Instância, o juiz Luciano Losekann, coordenador do DMF (Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário), afirma que desde as primeiras vistorias do CNJ houve avanços por parte dos governos estaduais, mas ainda estamos longe de garantir tratamento adequado e respeito aos direitos dos presos. Nós estamos tratando as pessoas privadas de liberdade de uma forma indigna. Talvez seja necessário convocar a lei protetora dos animais para que dêmos efetividade ao que diz a Constituição e as leis sobre o tratamento de pessoas.
Segundo Losekann, parte da culpa pela situação caótica do sistema prisional pode ser creditada à própria sociedade, que tolera as violações de direitos humanos nos presídios, por achar que os presos devem sofrer como punição pelos crimes cometidos. “Enquanto a sociedade mantiver esse sentimento de vingança, pouca coisa pode ser feita. As pessoas não se dão conta de que qualquer um de nós pode estar no sistema prisional. Muitas pessoas mudam a ideia que tinham do sistema prisional quando tem um amigo, ou parente preso.”
Leia a seguir a íntegra da entrevista com Luciano Losekann:
Última Instância – Há quase três anos do início dos mutirões carcerários e das inspeções do CNJ, é possível dizer que a situação carcerária no país mudou? O Conselho já conhece as causas que levam à superlotações e violações de direitos humanos?
Luciano Losekann – Em parte sim, no sentido de fazer com que o Poder Executivo dos Estados – que são os tradicionais gestores do sistema prisional – começem a ter uma conduta diferente em relação ao setor penitenciário, fazendo investimentos para que haja melhorias. País afora, temos firmado com os Estados termos de compromisso para aprimorar o sistema carcerário, fortalecê-lo, e, sobretudo, torná-lo mais humano. Este é o grande problema que existe no Brasil hoje em dia: a falta de dignidade do sistema prisional nacional.
Última Instância – Qual o saldo da atuação do CNJ até agora nos mutirões e inspeções?
Luciano Losekann – No âmbito do próprio Poder Judiciário, os tribunais estaduais começaram ver especialmente a parte de execução penal de uma forma diferente, começaram a dar importância a segmentos da jurisdição. Em muitos Estados, antes dos mutirões, não se dava a mínima para área de execução penal. Hoje, a realidade é distinta da de três anos atrás, juízes vêm sendo designados especialmente para atuar nessas varas. Há também programas visando a virtualização dos processos, o que dá maior celeridade. Ou seja, há uma preocupação além dos projetos como o Começar de Novo, que começa a ser mais desenvolvido nos tribunais de justiça em parceria com o CNJ.
Última Instância – Como o CNJ tem agido com a falta de acompanhamento das condições penitenciárias por parte dos juízes de execução penal?
Luciano Losekann – O CNJ, por meio de resoluções, tem obrigado determinadas condutas. Como exemplo, a Resolução 108 obrigou que os magistrados, ao expedirem o alvará de soltura, se certifiquem se esse alvará foi executado dentro do prazo. Hoje, o magistrado poderá ser responsabilizado se esse alvará não for cumprido no prazo estipulado. De outro lado, as visitas aos estabelecimentos são recentemente cobradas. Antes mesmo dos mutirões, verificamos se o juiz é conhecido da população carcerária e se ele visita ou não o presídio. Com isso, temos cobrado muito das corregedorias, que por sua vez cobram do magistrado esse tipo de atitude.
O que não existe, ou não temos visto, são juízes de execução penal sensíveis e que estejam realmente preocupados com a execução penal. Muitas vezes o juiz criminal responsável não tem noção de como é a cadeia para qual ele vai mandar aquela pessoa. Esse vínculo nós temos que aprimorar.
Última Instância – O Brasil atingiu a marca de meio milhão de presos. O senhor vê relação direta entre o aumento da população carcerária e as péssimas condições encontradas em sistemas prisionais?
Luciano Losekann – Esse aumento da população prisional decorre de um lado, do tipo de legislação que permite um grande número de decretos de prisões provisórias. Em alguns Estados da federação, a prisão se torna regra e não exceção – quando, na verdade, a liberdade é a regra e a prisão é exceção. Ela tem que ser muito bem fundamentada e reservada para não vulgarizarmos o sentido e alcance da prisão provisória. Hoje, no Brasil, ela é muito utilizada como antecipação de pena, o que é inconstitucional.
Mas a questão do aumento da população carcerária é justificada por um outro lado: o aumento da criminalidade violenta do Brasil. Nós falhamos, há 30, 40 anos atrás, em termos de políticas sociais de educação no Brasil. Isso reflete diretamente nos índices de criminalidade, porque com uma população inculta, que não tem meios de trabalho regular, acaba sendo tentada ou levada para a criminalidade. Muitas pessoas não precisariam estar no sistema prisional, mas a falta de políticas sociais públicas estimulam a criminalidade.
Outro fator importante para o aumento da população carcerária no Brasil se deve ao aumento do tráfico de drogas, que cresceu assustadoramente no país. Não há controle por parte das autoridades públicas e não há um efetivo na política antidrogas, que é extremamente falha no país.
Última Instância – O sr. acredita que existe tolerância na sociedade às violações de direitos humanos dos presos?
Luciano Losekann – Enquanto esse sistema prisional for desumanizado, não possuir o mínimo de dignidade, ele só gera mais violência. E essa violência retorna sobre a própria sociedade, que, violentada, pensa que o preso deve sofrer, que essa é a função da pena porque quanto mais o preso sofrer, mais vai aprender. Quando na verdade é o contrário, a prisão não reeduca ninguém.
Enquanto a sociedade mantiver esse sentimento de vingança, pouca coisa pode ser feita. As pessoas não se dão conta de que qualquer um de nós pode estar no sistema prisional. Muitas pessoas mudam a ideia que tinham do sistema prisional quando têm um amigo ou parente preso. A partir daí elas começam a perceber que a ideia cultivada do sistema prisional estava equivocada.
Última Instância – O intuito da inspeção é identificar os problemas do sistema carcerário e apontar soluções. O sr. pode apontar alguns resultados? Qual é o balanço até o momento?
Luciano Losekann – Em cada tribunal de justiça temos um grupo de monitoramento do sistema carcerário, isso faz com que tenhamos uma interlocução constante com os tribunais de justiça do estado e com grupos que fazem controle da execução penal. Muitos problemas temos encontrados por ter esta comunicação.
Temos conseguido um comprometimento maior dos executivos dos estados, são eles que criam vagas e constroem novas unidades. Muitos estados sentem a pressão do CNJ no sentido de melhoria do sistema. Por que nenhum estado gosta de receber do CNJ a notificação de que seu sistema é irregular, então isso tem sido muito positivo. A exemplo o mutirão de Mato Grosso onde o governo criou vagas no regime semi-aberto o que não existia no estado assim como se comprometeu a criar novas vagas no regime semi-aberto e aberto. O Espírito Santo depois da presença do CNJ em 2009, no primeiro mutirão, o poder judiciário e poder executivo fizeram grandes esforços para melhorar o sistema prisional.
Última Instância – As inspeções têm denunciados abusos, negligências e descasos. Quais medidas estão sendo tomadas em casos específicos como a falta de lugares para dormir, falta de limpeza, maus tratos com os detentos?
Luciano Losekann – São encaminhados ofícios aos governadores do Estado, aos secretários da penitenciárias, colocando a situação e, solicitando urgentes providências para que o tipo de negligência ou descaso sejam resolvidos e para que na próxima investigação a conversa com os governadores não seja necessária. Isso é uma forma de expor o Estado, afinal o governo não gosta que a mídia saiba que seu sistema prisional não é nada bom.
Nossa conversa com os governadores do Estado e secretários de administração penitenciária é constante para que haja melhorias. Até mesmo com a União, que possui e destina recursos, o diálogo é constante, na medida que deve haver por parte do governo federal uma destinação de verbas para construção de mais unidades prisionais. Embora seja indispensável que o sujeito seja trabalhado junto a psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras. Não basta construir espaço físico, tem de ter tratamento penal.
Última Instância – Hoje, o déficit prisional chega a cerca de 400 novos presídios. Como enfrentar as superlotações uma vez que presídios não são construídos da noite para o dia?
Luciano Losekann – Hoje teriam que ser 398 presídios com 500 vagas. Isso é um investimento bárbaro! O que precisamos é repensar o instituto da prisão. A prisão deve ser excepcional. Nos casos em que temos de ter alguma cautela sobre a pessoa que cometeu o delito, ao invés da prisão podemos usar mecanismos bem modernos de fiscalização dessa pessoa. Ao invés de decretar a prisão, posso ter monitoramento eletrônico antes mesmo da sentença final, ou seja, durante o período em que a pessoa está recorrendo ao processo. Em casos menos graves posso ter o monitoramente cautelar proclamado e deferido durante o tempo que a pessoa está respondendo ao processo.
Já está tramitando no congresso nacional o projeto do novo CPP (Código de Processo Penal) e nele está contemplada, ainda de forma tímida, a possibilidade de monitoramento eletrônico para as prisões cautelares. Isso vai ser um avanço. Esse meio é menos danoso ao indivíduo e reserva muito mais os interesses da sociedade.
Última Instância – Em muitas inspeções, ficou clara a má administração das prisões. Quais medidas estão sendo tomadas com relação à direção dos presídios e à obrigação dos estados?
Luciano Losekann – Existe muita corrupção no sistema prisional e o Estado não possui o controle das unidades prisionais. Quem manda no interior das prisões são os presos, assim como ocorre hoje no Rio de Janeiro, onde o Estado tenta recuperar o controle. Isso revela o descaso e uma situação inadmissível. As políticas ressocializadoras que o Estado deve impor no interior dos presídios não vêm acontecendo em boa parte do país.
No caso do Maranhão, onde os presos foram decaptados, o próprio presidente do STF e do CNJ, Cezar Peluso, enviou à governadora do Estado um ofício solicitando urgentes providências para melhoria do sistema prisional maranhense. A morte do preso é uma situação degradante de violência que não pode se repetir. Nós estamos tratando as pessoas privadas de liberdade de uma forma indigna. Talvez seja necessário convocar a lei protetora dos animais para que dêmos efetividade ao que diz a Constituição e as leis sobre o tratamento de pessoas.
Extraído de: Associação dos Magistrados do Estado de Goiás
Fonte: JusBrasil
Dano moral: quantificação da indenização segundo a doutrina do "punitive damage"
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18529
Publicado em 02/2011
Paulo Henrique Cremoneze
O dano moral encontra-se previsto no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a indenização por dano moral, considerando tema de status constitucional, mais precisamente, direito fundamental. Nem sempre foi assim. No mundo como um todo, somente os danos patrimoniais eram sujeitos a reparação, tratando-se de um dos princípios fundamentais do Direito, "neminen laedere".
Com o passar dos tempos, as sociedades mais desenvolvidas e melhor politicamente organizadas, passaram a exigir tratamento especial aos danos morais, tornando-se estes também danos juridicamente reparáveis. Um século a mais foi necessário para que o Direito brasileiro viesse a consagrar a tese dos danos morais. Enquanto a maioria dos povos ocidentais já reconhecia a indenização dos danos morais, o Brasil ainda resistia a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio.
Atraso que se revelou fatal, uma vez que desaguou num duro golpe ao reconhecimento, eficácia e tutela dos chamados direitos civis e a própria idéia de cidadania do povo brasileiro. Talvez visando compensar tão lamentável atraso é que o legislador constituinte houve por bem inserir a tese dos danos morais na Constituição Federal de 1988, a primeira verdadeiramente garantista e cidadã da história brasileira.
Em virtude da dificuldade de se considerar a reparabilidade dos danos morais, o Brasil, que, em princípio, não continha regras específicas sobre o tema, permitiu a disseminação de uma inteligência jurídica deformada, no sentido de que, num mesmo caso concreto, o dano moral não poderia ser cumulado com o dano material, ainda que assim reclamasse o respectivo suporte fático. Desnecessário dizer que esta forma de encarar o tema só fez dificultar a aplicação da tese dos danos morais no cotidiano jurídico brasileiro.
Hoje, felizmente, já não mais se discute acerca da possibilidade de se cumular indenizações por dano material e dano moral decorrentes do mesmo fato. Trata-se de questão pacificada pelo enunciado de Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: "37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.".
Pois bem, como já mencionado, mesmo antes da entrada em vigor da Constituição Federal e a par de todo atraso em relação a outros povos e das dificuldades de sua efetiva aplicação, o ordenamento jurídico brasileiro já reconhecia a figura do dano moral, ainda que lhe faltasse uma normatização mais expressa e melhor delineada.
Uma das soluções dos operadores e estudiosos do Direito entusiastas da tese, era o socorro, no plano genérico, ao artigo 159, primeira parte, do Código Civil: Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Pelas letras do referido artigo, o Código Civil brasileiro adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade.Não se pode esquecer, ainda, o disposto no artigo 76 do mesmo Código Civil, também fundamento genérico da indenização por dano moral, que diz: Art. 76. Para propor, ou contestar ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral.
Mas, fácil perceber, era muito pouco para que se pudesse instalar definitivamente a cultura jurídica dos danos morais no país.
Paulatinamente, a legislação extravagante foi apresentando as primeiras manifestações expressas acerca da indenização por danos morais.
No Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei Federal nº 4.417/62, em seu artigo 84, por exemplo, há referência explícita ao dano moral, oferecendo importantes critérios para a fixação do mesmo. A Lei Federal nº 5.250/67, que trata da Lei de Imprensa, também prevê expressamente o direito público subjetivo a indenização por dano moral.
Não obstante, o dano moral continuou sendo visto como uma questão tormentosa, dada, repita-se, a dificuldade de se provar a culpa do ofensor e o efetivo dano sofrido pela vítima (e a avaliação da indenização em si).
Com o advento da Constituição Federal, a questão do dano moral começou a ser repensada pelos operadores e estudiosos do Direito brasileiro.
Sendo a moral, assim como a intimidade das pessoas, um direito fundamental, vozes poderosas começaram a reclamar um tratamento diferenciado para as questões jurídicas envolvendo estes dois importantes valores.
O princípio da culpa começou a ceder espaço para outro, o princípio da culpa presumida. Inevitável, pois, o choque entre o clássico e a vanguarda.
E não poderia ser diferente, dada a singular importância do tema. Nelson Nery Júnior [01], por exemplo, assim discorre: "A ofensa à honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja a indenização por dano moral e patrimonial. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma não prevê conduta para que haja o dever de indenizar."
Assim, o dano moral passou a ser visto com as lentes da Constituição Federal e a ser tratado conforme os ditames da responsabilidade objetiva, notadamente mais benéfica aos interesses da vítima.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verdadeiro braço armado da Constituição Federal, diploma legal da cidadania, lançou novas luzes sobre o tema e, com elas, a esperança de uma verdadeira revolução no modo de pensar dos operadores e estudiosos do Direito brasileiro.
Com efeito, às relações com o signo consumerista, o legislador infraconstitucional não só disciplinou a responsabilidade objetiva do produtor e do prestador de serviços como fez presumido o dano moral.
Aos entusiastas do tema dano moral nada poderia ser melhor, tendo-se em conta que boa parte dos injustos de tal natureza ocorrem nas relações de consumo.
Aos poucos, as indenizações por dano moral começaram a aparecer, ainda que timidamente nos foros e Tribunais pátrios, seja em razão de relações de consumo frustradas, seja em virtude de causas diversas.
A discussão deixou de ser em relação a incidência ou a instrumentalização do dano moral, passando, então, a se fixar num antigo problema: o "quantum" indenizatório.
Mesmo vestindo, em muitos casos, a capa da responsabilidade objetiva, a questão do "quantum" não perdeu sua elevada carga de subjetividade, dadas as dificuldades inerentes a sua fixação.
Reside aí o objeto do nosso modesto estudo.
Em 30 de outubro de 1997, ocorreu em São Paulo o IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, oportunidade em que o tema dano moral foi debatido.
Por unanimidade, os participantes do encontro apresentaram a seguinte conclusão, identificada como conclusão 11: "Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do "quantum", atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado."
Aparentemente, a conclusão acima é capaz de satisfazer as necessidades dos operadores do Direito, tratando-se de um bom critério para a fixação do "quantum" indenizatório.
Apenas aparentemente. O problema não está na conclusão 11, mas na conclusão que a precede, a número 10:"À indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório."
Desnecessário que dizer que a conclusão 10 informa a 11, viciando sua interpretação e tornando sem sentido os alegados critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ousamos discordar da conclusão 10 porque entendemos absurda a inteligência de que a indenização por danos morais deve ter caráter compensatório (ou melhor, apenas compensatório).
Entender que a indenização por danos morais deve limitar-se ao caráter compensatório é o mesmo que negar a eficácia jurídico-social dos danos morais.
Com efeito, mais importante do que compensar a vítima, os danos morais servem, ou deveriam servir, para punir o ofensor. É a rigorosa penalização do ofensor que deve ser levada em conta quando da procedência de um pedido de indenização por danos morais, fixando-se o "quantum", aí, sim, conforme a mencionada conclusão 11, de tal sorte que, quanto mais rico e poderoso for o ofensor, maior deverá ser a indenização.
Não obstante, por motivos ignorados e incompreensíveis, os Tribunais brasileiros, de uma forma geral, aplicam o direito de forma diversa, emprestando à avaliação do dano moral inteligência tímida.
Com todo o respeito, é fato notório que os Tribunais brasileiros ainda estão perdidos na clássica divisão do Direito em público e privado, esquecendo-se que hoje, em plena era dos direitos de terceira geração, todos os direitos têm o signo publicista, não mais havendo que se falar em direito exclusivamente privado, dada a natureza altruística que se vem instaurando no ambiente jurídico, sendo, no Brasil, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o melhor exemplo desta nova mentalidade jurídica.
Logo, ao avaliar o dano moral, é extremamente relevante ter-se em conta o fator "desestímulo" do ofensor, a punição visando a pacificação social, a difusão da cidadania e a transformação dos comportamentos.
A avaliação dos danos morais é tema que permite ao juiz bailar sobre o ordenamento jurídico, longe de mármores mas próximo do sentimento de fazer verdadeiramente a Justiça. E fazer justiça é, sobretudo, punir quem ofende outrem e o próprio sistema legal. Somente com a interpretação arejada do juiz, o verdadeiro intérprete da lei, a questão será devidamente abordada e, com ela, aparados os eventuais exageros, o bem-estar social.
E nem se diga que os possíveis abusos, excessos de sensibilidades ou demandas aventureiras poderão se aproveitar maliciosamente desta nova interpretação, pois contra a litigância de má-fé, a postulação impertinente, tem o juiz instrumentos de sobra para o combate, distribuindo a justiça na sua exata medida.
Por isso é que ora se afirma que talvez em nenhuma outra matéria o arbítrio prudente e sábio do juiz tem especial guarida e importância, razão pela qual ora se registra, com respeito mas contundentemente, pela timidez dos dias correntes, críticas à forma pela quais os Tribunais tratam a avaliação do dano moral no país.
Sobre o assunto, convém lembrar o lúcido entendimento o Desembargador e Professor paulista, José Osório de Azevedo Júnior [02], que assim entende: "A Jurisprudência é engraçada; às vezes, ela vai além da doutrina, outras vezes ela fica para trás. Numa outra matéria que eu tenho estudado bastante, que é o Compromisso de Compra e Venda, por exemplo, a Jurisprudência construiu praticamente tudo, em grande parte à revelia dos doutos. Aqui neste campo do dano moral, deu-se o contrário: a Doutrina recomendava, mas o juiz não concedia. Por que essa timidez? Eu vejo dois motivos. O primeiro, creio, é fruto de um positivismo jurídico exacerbado. Foram gerações de juízes formados numa linha muito positivista, só de enxergar o texto expresso da lei. Como disse Mário Moacir Porto, é o "juiz São Tomé", que só acredita naquilo que vê escrito e expresso. Para superar o positivismo jurídico tradicional não é preciso apelar para o direito natural. Um positivismo crítico que se valha dos princípios que estão disseminados pela ordem jurídica teria, por certo, sido mais fértil. (...) "Mas o fato é que, nesse período, dominava os espíritos um positivismo exacerbado. Um segundo ponto, que eu acho bem objetivo, está na dificuldade de avaliar o dano moral. Como isso é muito difícil, o juiz fica tentado a não avançar. "É melhor parar por aqui, nem chegar à execução". É a consequência daquele argumento da tese negativista, segundo o qual é impossível mensurar e avaliar a for moral."
Não é difícil notar o tom crítico emprestado pelo culto Professor. Afinal, as dificuldades existem exatamente para serem transpostas e o positivismo exacerbado é um mal que precisa ser urgentemente reparado no Direito brasileiro, sob pena de se ter um sistema legal de ficção e um Poder Judiciário que não reflete sobre Direito, limitando-se a mera aplicação formal e literal da lei.
Daí, o equívoco de se enxergar na indenização por dano moral caráter meramente compensatório. O excesso de prudência do Poder Judiciário, pode ser traduzido como medo de refletir o Direito e, a partir desta reflexão, aplicar as normas jurídicas consoante o princípio, encartado na Lei de Introdução ao Código Civil, de que elas devem ser, sempre, aplicadas com vistas ao seu fim social.
Aqueles que são contrários a não indenizabilidade do dano moral defendem ser imoral exigir-se dinheiro por uma ofensa moral ou violação da intimidade. Ao passo que os defensores de indenizações de pequeno valor econômico alardeiam pânico e terror quanto a eventual criação de uma indústria de indenizações ou, ainda, que os reclamantes pleiteiam valores que jamais alcançaram na vida por outros meios, normais e lícitos.
Estes argumentos são frutos da já comentada deformidade de pensamento acerca do instituto "dano moral", ou, ainda, decorrem da falta de reflexão, inteligência sistêmica, do ordenamento jurídico.
Ora, nada há de imoral em exigir dinheiro por uma ofensa a moral ou a intimidade, como também nada há de errado em se receber elevada fortuna, pois o lamentável estado de vítima não tem preço.
Em relação ao caso específico dos danos morais, é possível enxergar o vício em sua fonte, qual seja, a natureza compensatória dos mesmos.
Já é tempo de se ver a natureza punitiva dos danos morais. Aos que acham imoral receber dinheiro por dano moral, cabe a ressalva de que é ainda mais imoral deixar o dano irressarcido ou ressarcido de forma pífia, permitindo a odiosa impunidade do causador do dano.
Tão ou mais importante do que a compensação da vítima é a punição, concreta, efetiva e rigorosa, do causador do dano.
Quem causa um dano moral tem de ser efetivamente punido pelo injusto causado, e punido de tal forma que ele, o ofensor, sinta o peso negativo da sua conduta, servindo a condenação, ainda, como exemplo a fim de intimidar eventuais ofensores ou mesmo motivar a mudança comportamental.
Sendo impossível mensurar a honra de uma pessoa, é sem sentido imaginar uma indenização por dano moral apenas em caráter compensatório, haja vista que a compensação pelo injusto sofrido não advém do "quantum" recebido pela vítima, mas, sim, da condenação em si.
À vítima, basta a condenação judicial do ofensor para seu conforto espiritual, posto que a sua moral não tem preço. Um real não é pouco nem um milhão de reais é muito, dada a já comentada natureza subjetiva que se esconde por detrás da questão do dano moral e que é, sem dúvida, seu elemento mais complexo, seu ponto nevrálgico.
Compensação existe no plano material, em que se pode mensurar os prejuízos materiais da vítima pelos danos causados pelo ofensor. Conforme o caso concreto, além de reparar os prejuízos decorrentes da sua incúria procedimental, o ofensor se vê obrigado a indenizar a vítima por outras somas, estipuladas por critérios objetivos e com base nos prejuízos materiais, como o caso dos chamados lucros cessantes, a compensação por excelência.
Logo, coerente a afirmação ora sustentada que, na arena do dano moral, a compensação da vítima existe no exato momento em que o Estado-juiz reconhece a injusta violação do seu direito, condenando expressamente o ofensor. O "quantum" recebido à guisa de indenização não perde a essência compensatória mas também não se limita exclusivamente a ela, uma vez que sua mais importante característica é a punição, ou seja, a natureza punitiva.
Nesse sentido, já tarda o momento de se introduzir no Brasil a doutrina norte-americana do "punitive damage" e sua co-irmã, a "exemplary damage", às vezes chamadas no direito pátrio, sem muito rigor científico, de teoria do desestímulo.
A cartilha da doutrina do "punitive damage" é simples e bastante eficaz. Segundo suas letras, o causador do injusto, dos danos materiais e especialmente morais, tem de ser efetivamente punido. A título de punição ou a título exemplar, a "exemplary damage", o fato é que o causador do dano não pode passar impune por sua conduta ilícita.
Pune-se com rigor o causador do dano, sendo esta punição, aquilatada em dinheiro, diretamente voltada à vítima (nada mais justo, de sublinhar). Em alguns casos, além da vítima, instituições de caridade podem ser premiadas com a punição do ofensor.
Nunca é demais repetir: à vítima, a compensação nasce da condenação do ofensor. Assim, nesse sentido, tanto faz um real como um milhão de reais, já que a moral, a honra e a intimidade da pessoa são bens imateriais, que não têm valor econômico. Não obstante, para que a condenação do ofensor tenha algum valor jurídico, é mister que a indenização seja fixada em valor respeitável, elevado mesmo, para que o ofensor sinta, concretamente, os efeitos do injusto, tendo sua punição, também, natureza exemplar ("exemplary damage").
Desnecessário dizer que o apregoado critério punitivo não poderá deixar de considerar a fortuna patrimonial do ofensor. Quanto maior esta for, maior deverá ser a indenização, para que esta possa surtir algum efeito prático. Indenizações de pequena monta não constituem punição alguma ao ofensor abastado.
Com o fenômeno da "exemplary damage", a indenização por dano moral também atende o fim social de que trata a Lei de Introdução ao Código Civil, uma vez que, supostamente, influenciará os demais membros da sociedade a não praticarem eventos danosos similares aos cometidos pelo ofensor e devidamente punidos pelo Estado-juiz.
E nem se diga, com críticas, a eventual e, alegadamente imoral, compensação financeira da vítima, ou, como preferem alguns, o enriquecimento da vítima. Ora, se este eventual enriquecimento ocorrer nada mais será do que mero desdobramento da punição do ofensor, algo, portanto, perfeitamente justo.
Mesmo que se queira emprestar a natureza compensatória ao dano moral, esta só poderá existir se não excluir a natureza punitiva, tendo-se em conta que o acrescimento patrimonial do ofendido não será exatamente uma compensação, mas o exercício pleno da Justiça.
Assim, põe-se verdadeira pá de cal no argumento daqueles que entendem ser imoral ganhar algum ou muito dinheiro a partir de um evento típico de dano moral.
Mais imoral do que indenizar o dano moral é deixar o dano irressarcido, é deixar o causador do dano impune. Um autor italiano deu uma explicação muito boa. É um equívoco ver imoralidade na exigência de uma indenização por dano moral. O que é imoral é trocar a honra por dinheiro, é vender amor e ceder amor em troca de dinheiro, isso sim é imoral. Mas não é absolutamente imoral receber-se algum dinheiro porque a honra foi violada. Está-se defendendo a honra e não praticando um ato imoral. É que, se é verdade que a dor não tem preço, também é verdade que algum valor pecuniário ajuda a amenizar essa dor. O dinheiro sozinho é evidente que não dá a felicidade, mas que ele ajuda a criar uma situação mais favorável para se enfrentar a dor, não há a menor dúvida. [03]
Daí, a conclusão imperativa que, observado o critério da proporcionalidade (conforme a citada conclusão 11), desta feita com as lentes do "punitive damage", ao lado da natureza compensatória, o valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo, para que não seja apenas simbólico, promovendo, às avessas, a injustiça.
Em síntese: para que se compense efetivamente a vítima e, ao mesmo tempo, se tenha exemplarmente punido o injusto do ofensor, é necessário que a indenização por dano moral venha a pesar no seu bolso, servindo à ele e à sociedade, como um poderoso fator de desestímulo.
De se notar que o badalo do sino toca dos dois lados. Arrojar, aplicar o sistema jurídico com coragem, verdadeiro espírito de Justiça e determinação, não significa falta de bom senso e de comedimento, como também não importa desvirtuamento do instituto, pois aí, sim, poderia gerar o defeso enriquecimento indevido.
E por mais pesada e punitiva que deva ser a sanção do ofensor, notadamente quando pessoa jurídica, prestadora de serviços, esta não poderá, a rigor, ensejar a quebra da empresa ofensora, pois do contrário estaria por incentivar o choque com outras importantes teses jurídicas, como a conhecida teoria da preservação da empresa.
Importante é conferir natureza e caráter punitivos ao dano moral, pois, dados estes, correta será a avaliação do "quantum" da indenização definitiva, emprestando à mesma qualidade exemplar, levando, a um só golpe, Justiça à vítima e, o que tão importante quanto, senso de cidadania a sociedade.
Basta lembrar o exemplo norte-americano. Exageros eventuais à parte, diga-se, a infeliz indústria das indenizações que ora começa a ser desfeita, o fato é que a luta pelos direitos civis norte-americanos foi construída e vencida com base nas pesadas indenizações dadas pelo Poder Judiciário.
Concomitantemente, o direito consumerista foi impulsionado com as indenizações judiciais e, com estas, o nascimento de uma mentalidade de respeito máximo a figura do consumidor e ao próprio sistema jurídico e judiciário.
Tudo por conta e ordem do "punitive damage", que, urgentemente, deve ser introduzido no Brasil, senão por norma específica própria, ao menos pela analogia ou, mesmo, o Direito comparado.
Da mesma forma que o Professor Rubens Requião conseguiu introduzir no Brasil, a partir dos anos setenta do século passado, a tese da desconsideração da personalidade jurídica, aplicada inicialmente por ampliação jurisprudencial e, agora, por lei expressa (Código de Defesa do Consumidor), deve o "punitive damage" apresentar sua graça perante o ordenamento jurídico pátrio, produzindo seus benéficos efeitos e construindo um forte sustentáculo para a cidadania.
Não se pode mais aplicar o Direito, mesmo o Civil, sem as tintas altruísticas da Constituição Federal de 1988. Mesmo em sede de danos exclusivamente patrimoniais é infeliz a lei brasileira ao não consignar, à conduta ilícita do ofensor, a tão defendida natureza punitiva.
Errado o senso do Direito brasileiro de que a reparação não pode servir para punir o autor do dano, senso este clássico e que não mais atende aos reclamos e necessidades da sociedade contemporânea.
Dentro de uma concepção jusfilosófica, a reparação do injusto causado, com o seu próprio patrimônio, nada mais é do que uma obrigação "natural" por parte do ofensor. Uma criança intuitivamente sabe disso. Se ela quebra o brinquedo do amigo não pensa duas vezes em tentar reparar o dano, nem que seja à base de muito choro aos pais e sinceros e sentidos pedidos de desculpas ao amigo. Logo, a reparação por si só, como colocada pelo Direito pátrio, já não mais serve aos danos patrimoniais, quanto mais aos morais.
Classicamente, como dito, a função da responsabilidade civil é reparar o dano e não punir seu causador. Trata-se, pois, de verdadeiro dogma da responsabilidade civil clássica, conforme dispõe o artigo 1.060 do Código Civil: "Art. 1.060. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenização, não pode ir além daquilo que se efetivamente se perdeu."
Fosse este um estudo de sociologia ou de jusfilosofia, poder-se-ia afirmar que o referido artigo, como de resto quase todas as leis civilistas pátrias, foi construído com o propósito acentuado de se manter o jogo de domínio entre as chamadas elites dominantes e o resto sofrido do povo.
É a lei, e todo o aparato judiciário, servindo para imantar de suposta legitimidade o domínio de uns poucos sobre muitos. Amarrando-se a atuação do Poder Judiciário, não raro conveniente ao estado lamentável das coisas, o legislador impuro houve por bem defender valores particulares, deixando de lado as aspirações mais coletivas e sociais, capazes de fazer, ao manos no plano judicial, o equilíbrio social que não existe no mundo dos fatos.
Dá-se isso porque no plano dos danos materiais, a lei desconsidera, infelizmente, o problema do dolo e a graduação da culpa. Tal não se pode dar no plano do dano moral, pois ao lesado mais importante do que a eventual compensação, na verdade consolo, é o aspecto punitivo do ofensor.
Posto isto, defende-se a introdução do "punitive damage" no sistema jurídico brasileiro, reclamando do Estado-juiz mais seriedade e compromisso no tratamento da avaliação do dano moral, revestindo-o com o manto do aspecto punitivo, a fim de que se tenha promovida a Justiça e, exemplarmente, edificada uma luta pela cidadania, que começa, sempre, pelo respeito a moral, honra e dignidade das pessoas.
Por analogia, através de mecanismos do Direito comparado ou, ainda, pela aplicação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio (começando pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no artigo 1º, III, da Constituição Federal), há de ser feita profunda reflexão sobre o tema, tendo-se por certo, firme e valioso o sentimento de que o Direito serve para a busca incessante da Justiça.
Notas
Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed., RT: São Paulo, 1997, p. 74
"O Dano Moral e sua Avaliação", Revista do Advogado, nº 49, Dezembro/96, São Paulo: 1996, p.8/9
José Osório de Azevedo Júnior, op. cit., p. 10
Sobre o autor
Paulo Henrique Cremoneze
Advogado, pós-graduado "lato sensu" em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos, professor da Funenseg – Escola Nacional de Seguros, professor- palestrante da ADESG – Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra, professor do curso de pós-graduação em Direito Marítimo da Universidade Católica de Santos, professor- palestrante do curso de MBA/PEC em Política e Estratégias Corporativas da Universidade Monte Serrat (Santos) e da ADESG, professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos no período de 1999 a 2006, presidente do IBDTrans – Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes, membro efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, membro efetivo da AIDA - Association Internationale de Droit des Assurances e do IBDS Instituto Brasileiro de Direito do Seguro, Pós-graduado em Teologia (formação teológica com reconhecimento Pontifício) pela Pontifícia Faculdade de Teologia N.S. da Assunção, conferencistas e parecerista, autor de artigos acadêmicos publicados em revistas e cadernos jurídicos, Comendador com a Insígnia da Ordem do Mérito Cívico e Cultural da Sociedade Brasileira de Heráldica e Humanística, Ecológica, Medalhística, Cultural, Beneficente e Educacional (Fundada em 13/3/ 1959) Oficializada pelo Governo Federal por meio do Ministério da Educação e Cultura pela Portaria 153 de 4 de junho de 1965, e autor de livros jurídicos.
Autor do livro: Prática de Direito Marítimo: o contrato de transporte marítimo e a responsabilidade civil do transportador, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2008 (2009), prefácio de Ives Gandra da Silva Martins. “Transporte rodoviário de carga: a responsabilidade civil do transportador e o contrato de transporte”, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2009. Organizador do livro “Temas de Direito do Seguro e de Direito dos Transportes”, escrito em co-autoria, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2010
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
CREMONEZE, Paulo Henrique. Dano moral: quantificação da indenização segundo a doutrina do "punitive damage". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em:. Acesso em: 2 mar. 2011.
Publicado em 02/2011
Paulo Henrique Cremoneze
O dano moral encontra-se previsto no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a indenização por dano moral, considerando tema de status constitucional, mais precisamente, direito fundamental. Nem sempre foi assim. No mundo como um todo, somente os danos patrimoniais eram sujeitos a reparação, tratando-se de um dos princípios fundamentais do Direito, "neminen laedere".
Com o passar dos tempos, as sociedades mais desenvolvidas e melhor politicamente organizadas, passaram a exigir tratamento especial aos danos morais, tornando-se estes também danos juridicamente reparáveis. Um século a mais foi necessário para que o Direito brasileiro viesse a consagrar a tese dos danos morais. Enquanto a maioria dos povos ocidentais já reconhecia a indenização dos danos morais, o Brasil ainda resistia a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio.
Atraso que se revelou fatal, uma vez que desaguou num duro golpe ao reconhecimento, eficácia e tutela dos chamados direitos civis e a própria idéia de cidadania do povo brasileiro. Talvez visando compensar tão lamentável atraso é que o legislador constituinte houve por bem inserir a tese dos danos morais na Constituição Federal de 1988, a primeira verdadeiramente garantista e cidadã da história brasileira.
Em virtude da dificuldade de se considerar a reparabilidade dos danos morais, o Brasil, que, em princípio, não continha regras específicas sobre o tema, permitiu a disseminação de uma inteligência jurídica deformada, no sentido de que, num mesmo caso concreto, o dano moral não poderia ser cumulado com o dano material, ainda que assim reclamasse o respectivo suporte fático. Desnecessário dizer que esta forma de encarar o tema só fez dificultar a aplicação da tese dos danos morais no cotidiano jurídico brasileiro.
Hoje, felizmente, já não mais se discute acerca da possibilidade de se cumular indenizações por dano material e dano moral decorrentes do mesmo fato. Trata-se de questão pacificada pelo enunciado de Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: "37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.".
Pois bem, como já mencionado, mesmo antes da entrada em vigor da Constituição Federal e a par de todo atraso em relação a outros povos e das dificuldades de sua efetiva aplicação, o ordenamento jurídico brasileiro já reconhecia a figura do dano moral, ainda que lhe faltasse uma normatização mais expressa e melhor delineada.
Uma das soluções dos operadores e estudiosos do Direito entusiastas da tese, era o socorro, no plano genérico, ao artigo 159, primeira parte, do Código Civil: Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Pelas letras do referido artigo, o Código Civil brasileiro adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade.Não se pode esquecer, ainda, o disposto no artigo 76 do mesmo Código Civil, também fundamento genérico da indenização por dano moral, que diz: Art. 76. Para propor, ou contestar ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral.
Mas, fácil perceber, era muito pouco para que se pudesse instalar definitivamente a cultura jurídica dos danos morais no país.
Paulatinamente, a legislação extravagante foi apresentando as primeiras manifestações expressas acerca da indenização por danos morais.
No Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei Federal nº 4.417/62, em seu artigo 84, por exemplo, há referência explícita ao dano moral, oferecendo importantes critérios para a fixação do mesmo. A Lei Federal nº 5.250/67, que trata da Lei de Imprensa, também prevê expressamente o direito público subjetivo a indenização por dano moral.
Não obstante, o dano moral continuou sendo visto como uma questão tormentosa, dada, repita-se, a dificuldade de se provar a culpa do ofensor e o efetivo dano sofrido pela vítima (e a avaliação da indenização em si).
Com o advento da Constituição Federal, a questão do dano moral começou a ser repensada pelos operadores e estudiosos do Direito brasileiro.
Sendo a moral, assim como a intimidade das pessoas, um direito fundamental, vozes poderosas começaram a reclamar um tratamento diferenciado para as questões jurídicas envolvendo estes dois importantes valores.
O princípio da culpa começou a ceder espaço para outro, o princípio da culpa presumida. Inevitável, pois, o choque entre o clássico e a vanguarda.
E não poderia ser diferente, dada a singular importância do tema. Nelson Nery Júnior [01], por exemplo, assim discorre: "A ofensa à honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja a indenização por dano moral e patrimonial. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma não prevê conduta para que haja o dever de indenizar."
Assim, o dano moral passou a ser visto com as lentes da Constituição Federal e a ser tratado conforme os ditames da responsabilidade objetiva, notadamente mais benéfica aos interesses da vítima.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verdadeiro braço armado da Constituição Federal, diploma legal da cidadania, lançou novas luzes sobre o tema e, com elas, a esperança de uma verdadeira revolução no modo de pensar dos operadores e estudiosos do Direito brasileiro.
Com efeito, às relações com o signo consumerista, o legislador infraconstitucional não só disciplinou a responsabilidade objetiva do produtor e do prestador de serviços como fez presumido o dano moral.
Aos entusiastas do tema dano moral nada poderia ser melhor, tendo-se em conta que boa parte dos injustos de tal natureza ocorrem nas relações de consumo.
Aos poucos, as indenizações por dano moral começaram a aparecer, ainda que timidamente nos foros e Tribunais pátrios, seja em razão de relações de consumo frustradas, seja em virtude de causas diversas.
A discussão deixou de ser em relação a incidência ou a instrumentalização do dano moral, passando, então, a se fixar num antigo problema: o "quantum" indenizatório.
Mesmo vestindo, em muitos casos, a capa da responsabilidade objetiva, a questão do "quantum" não perdeu sua elevada carga de subjetividade, dadas as dificuldades inerentes a sua fixação.
Reside aí o objeto do nosso modesto estudo.
Em 30 de outubro de 1997, ocorreu em São Paulo o IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, oportunidade em que o tema dano moral foi debatido.
Por unanimidade, os participantes do encontro apresentaram a seguinte conclusão, identificada como conclusão 11: "Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do "quantum", atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado."
Aparentemente, a conclusão acima é capaz de satisfazer as necessidades dos operadores do Direito, tratando-se de um bom critério para a fixação do "quantum" indenizatório.
Apenas aparentemente. O problema não está na conclusão 11, mas na conclusão que a precede, a número 10:"À indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório."
Desnecessário que dizer que a conclusão 10 informa a 11, viciando sua interpretação e tornando sem sentido os alegados critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ousamos discordar da conclusão 10 porque entendemos absurda a inteligência de que a indenização por danos morais deve ter caráter compensatório (ou melhor, apenas compensatório).
Entender que a indenização por danos morais deve limitar-se ao caráter compensatório é o mesmo que negar a eficácia jurídico-social dos danos morais.
Com efeito, mais importante do que compensar a vítima, os danos morais servem, ou deveriam servir, para punir o ofensor. É a rigorosa penalização do ofensor que deve ser levada em conta quando da procedência de um pedido de indenização por danos morais, fixando-se o "quantum", aí, sim, conforme a mencionada conclusão 11, de tal sorte que, quanto mais rico e poderoso for o ofensor, maior deverá ser a indenização.
Não obstante, por motivos ignorados e incompreensíveis, os Tribunais brasileiros, de uma forma geral, aplicam o direito de forma diversa, emprestando à avaliação do dano moral inteligência tímida.
Com todo o respeito, é fato notório que os Tribunais brasileiros ainda estão perdidos na clássica divisão do Direito em público e privado, esquecendo-se que hoje, em plena era dos direitos de terceira geração, todos os direitos têm o signo publicista, não mais havendo que se falar em direito exclusivamente privado, dada a natureza altruística que se vem instaurando no ambiente jurídico, sendo, no Brasil, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o melhor exemplo desta nova mentalidade jurídica.
Logo, ao avaliar o dano moral, é extremamente relevante ter-se em conta o fator "desestímulo" do ofensor, a punição visando a pacificação social, a difusão da cidadania e a transformação dos comportamentos.
A avaliação dos danos morais é tema que permite ao juiz bailar sobre o ordenamento jurídico, longe de mármores mas próximo do sentimento de fazer verdadeiramente a Justiça. E fazer justiça é, sobretudo, punir quem ofende outrem e o próprio sistema legal. Somente com a interpretação arejada do juiz, o verdadeiro intérprete da lei, a questão será devidamente abordada e, com ela, aparados os eventuais exageros, o bem-estar social.
E nem se diga que os possíveis abusos, excessos de sensibilidades ou demandas aventureiras poderão se aproveitar maliciosamente desta nova interpretação, pois contra a litigância de má-fé, a postulação impertinente, tem o juiz instrumentos de sobra para o combate, distribuindo a justiça na sua exata medida.
Por isso é que ora se afirma que talvez em nenhuma outra matéria o arbítrio prudente e sábio do juiz tem especial guarida e importância, razão pela qual ora se registra, com respeito mas contundentemente, pela timidez dos dias correntes, críticas à forma pela quais os Tribunais tratam a avaliação do dano moral no país.
Sobre o assunto, convém lembrar o lúcido entendimento o Desembargador e Professor paulista, José Osório de Azevedo Júnior [02], que assim entende: "A Jurisprudência é engraçada; às vezes, ela vai além da doutrina, outras vezes ela fica para trás. Numa outra matéria que eu tenho estudado bastante, que é o Compromisso de Compra e Venda, por exemplo, a Jurisprudência construiu praticamente tudo, em grande parte à revelia dos doutos. Aqui neste campo do dano moral, deu-se o contrário: a Doutrina recomendava, mas o juiz não concedia. Por que essa timidez? Eu vejo dois motivos. O primeiro, creio, é fruto de um positivismo jurídico exacerbado. Foram gerações de juízes formados numa linha muito positivista, só de enxergar o texto expresso da lei. Como disse Mário Moacir Porto, é o "juiz São Tomé", que só acredita naquilo que vê escrito e expresso. Para superar o positivismo jurídico tradicional não é preciso apelar para o direito natural. Um positivismo crítico que se valha dos princípios que estão disseminados pela ordem jurídica teria, por certo, sido mais fértil. (...) "Mas o fato é que, nesse período, dominava os espíritos um positivismo exacerbado. Um segundo ponto, que eu acho bem objetivo, está na dificuldade de avaliar o dano moral. Como isso é muito difícil, o juiz fica tentado a não avançar. "É melhor parar por aqui, nem chegar à execução". É a consequência daquele argumento da tese negativista, segundo o qual é impossível mensurar e avaliar a for moral."
Não é difícil notar o tom crítico emprestado pelo culto Professor. Afinal, as dificuldades existem exatamente para serem transpostas e o positivismo exacerbado é um mal que precisa ser urgentemente reparado no Direito brasileiro, sob pena de se ter um sistema legal de ficção e um Poder Judiciário que não reflete sobre Direito, limitando-se a mera aplicação formal e literal da lei.
Daí, o equívoco de se enxergar na indenização por dano moral caráter meramente compensatório. O excesso de prudência do Poder Judiciário, pode ser traduzido como medo de refletir o Direito e, a partir desta reflexão, aplicar as normas jurídicas consoante o princípio, encartado na Lei de Introdução ao Código Civil, de que elas devem ser, sempre, aplicadas com vistas ao seu fim social.
Aqueles que são contrários a não indenizabilidade do dano moral defendem ser imoral exigir-se dinheiro por uma ofensa moral ou violação da intimidade. Ao passo que os defensores de indenizações de pequeno valor econômico alardeiam pânico e terror quanto a eventual criação de uma indústria de indenizações ou, ainda, que os reclamantes pleiteiam valores que jamais alcançaram na vida por outros meios, normais e lícitos.
Estes argumentos são frutos da já comentada deformidade de pensamento acerca do instituto "dano moral", ou, ainda, decorrem da falta de reflexão, inteligência sistêmica, do ordenamento jurídico.
Ora, nada há de imoral em exigir dinheiro por uma ofensa a moral ou a intimidade, como também nada há de errado em se receber elevada fortuna, pois o lamentável estado de vítima não tem preço.
Em relação ao caso específico dos danos morais, é possível enxergar o vício em sua fonte, qual seja, a natureza compensatória dos mesmos.
Já é tempo de se ver a natureza punitiva dos danos morais. Aos que acham imoral receber dinheiro por dano moral, cabe a ressalva de que é ainda mais imoral deixar o dano irressarcido ou ressarcido de forma pífia, permitindo a odiosa impunidade do causador do dano.
Tão ou mais importante do que a compensação da vítima é a punição, concreta, efetiva e rigorosa, do causador do dano.
Quem causa um dano moral tem de ser efetivamente punido pelo injusto causado, e punido de tal forma que ele, o ofensor, sinta o peso negativo da sua conduta, servindo a condenação, ainda, como exemplo a fim de intimidar eventuais ofensores ou mesmo motivar a mudança comportamental.
Sendo impossível mensurar a honra de uma pessoa, é sem sentido imaginar uma indenização por dano moral apenas em caráter compensatório, haja vista que a compensação pelo injusto sofrido não advém do "quantum" recebido pela vítima, mas, sim, da condenação em si.
À vítima, basta a condenação judicial do ofensor para seu conforto espiritual, posto que a sua moral não tem preço. Um real não é pouco nem um milhão de reais é muito, dada a já comentada natureza subjetiva que se esconde por detrás da questão do dano moral e que é, sem dúvida, seu elemento mais complexo, seu ponto nevrálgico.
Compensação existe no plano material, em que se pode mensurar os prejuízos materiais da vítima pelos danos causados pelo ofensor. Conforme o caso concreto, além de reparar os prejuízos decorrentes da sua incúria procedimental, o ofensor se vê obrigado a indenizar a vítima por outras somas, estipuladas por critérios objetivos e com base nos prejuízos materiais, como o caso dos chamados lucros cessantes, a compensação por excelência.
Logo, coerente a afirmação ora sustentada que, na arena do dano moral, a compensação da vítima existe no exato momento em que o Estado-juiz reconhece a injusta violação do seu direito, condenando expressamente o ofensor. O "quantum" recebido à guisa de indenização não perde a essência compensatória mas também não se limita exclusivamente a ela, uma vez que sua mais importante característica é a punição, ou seja, a natureza punitiva.
Nesse sentido, já tarda o momento de se introduzir no Brasil a doutrina norte-americana do "punitive damage" e sua co-irmã, a "exemplary damage", às vezes chamadas no direito pátrio, sem muito rigor científico, de teoria do desestímulo.
A cartilha da doutrina do "punitive damage" é simples e bastante eficaz. Segundo suas letras, o causador do injusto, dos danos materiais e especialmente morais, tem de ser efetivamente punido. A título de punição ou a título exemplar, a "exemplary damage", o fato é que o causador do dano não pode passar impune por sua conduta ilícita.
Pune-se com rigor o causador do dano, sendo esta punição, aquilatada em dinheiro, diretamente voltada à vítima (nada mais justo, de sublinhar). Em alguns casos, além da vítima, instituições de caridade podem ser premiadas com a punição do ofensor.
Nunca é demais repetir: à vítima, a compensação nasce da condenação do ofensor. Assim, nesse sentido, tanto faz um real como um milhão de reais, já que a moral, a honra e a intimidade da pessoa são bens imateriais, que não têm valor econômico. Não obstante, para que a condenação do ofensor tenha algum valor jurídico, é mister que a indenização seja fixada em valor respeitável, elevado mesmo, para que o ofensor sinta, concretamente, os efeitos do injusto, tendo sua punição, também, natureza exemplar ("exemplary damage").
Desnecessário dizer que o apregoado critério punitivo não poderá deixar de considerar a fortuna patrimonial do ofensor. Quanto maior esta for, maior deverá ser a indenização, para que esta possa surtir algum efeito prático. Indenizações de pequena monta não constituem punição alguma ao ofensor abastado.
Com o fenômeno da "exemplary damage", a indenização por dano moral também atende o fim social de que trata a Lei de Introdução ao Código Civil, uma vez que, supostamente, influenciará os demais membros da sociedade a não praticarem eventos danosos similares aos cometidos pelo ofensor e devidamente punidos pelo Estado-juiz.
E nem se diga, com críticas, a eventual e, alegadamente imoral, compensação financeira da vítima, ou, como preferem alguns, o enriquecimento da vítima. Ora, se este eventual enriquecimento ocorrer nada mais será do que mero desdobramento da punição do ofensor, algo, portanto, perfeitamente justo.
Mesmo que se queira emprestar a natureza compensatória ao dano moral, esta só poderá existir se não excluir a natureza punitiva, tendo-se em conta que o acrescimento patrimonial do ofendido não será exatamente uma compensação, mas o exercício pleno da Justiça.
Assim, põe-se verdadeira pá de cal no argumento daqueles que entendem ser imoral ganhar algum ou muito dinheiro a partir de um evento típico de dano moral.
Mais imoral do que indenizar o dano moral é deixar o dano irressarcido, é deixar o causador do dano impune. Um autor italiano deu uma explicação muito boa. É um equívoco ver imoralidade na exigência de uma indenização por dano moral. O que é imoral é trocar a honra por dinheiro, é vender amor e ceder amor em troca de dinheiro, isso sim é imoral. Mas não é absolutamente imoral receber-se algum dinheiro porque a honra foi violada. Está-se defendendo a honra e não praticando um ato imoral. É que, se é verdade que a dor não tem preço, também é verdade que algum valor pecuniário ajuda a amenizar essa dor. O dinheiro sozinho é evidente que não dá a felicidade, mas que ele ajuda a criar uma situação mais favorável para se enfrentar a dor, não há a menor dúvida. [03]
Daí, a conclusão imperativa que, observado o critério da proporcionalidade (conforme a citada conclusão 11), desta feita com as lentes do "punitive damage", ao lado da natureza compensatória, o valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo, para que não seja apenas simbólico, promovendo, às avessas, a injustiça.
Em síntese: para que se compense efetivamente a vítima e, ao mesmo tempo, se tenha exemplarmente punido o injusto do ofensor, é necessário que a indenização por dano moral venha a pesar no seu bolso, servindo à ele e à sociedade, como um poderoso fator de desestímulo.
De se notar que o badalo do sino toca dos dois lados. Arrojar, aplicar o sistema jurídico com coragem, verdadeiro espírito de Justiça e determinação, não significa falta de bom senso e de comedimento, como também não importa desvirtuamento do instituto, pois aí, sim, poderia gerar o defeso enriquecimento indevido.
E por mais pesada e punitiva que deva ser a sanção do ofensor, notadamente quando pessoa jurídica, prestadora de serviços, esta não poderá, a rigor, ensejar a quebra da empresa ofensora, pois do contrário estaria por incentivar o choque com outras importantes teses jurídicas, como a conhecida teoria da preservação da empresa.
Importante é conferir natureza e caráter punitivos ao dano moral, pois, dados estes, correta será a avaliação do "quantum" da indenização definitiva, emprestando à mesma qualidade exemplar, levando, a um só golpe, Justiça à vítima e, o que tão importante quanto, senso de cidadania a sociedade.
Basta lembrar o exemplo norte-americano. Exageros eventuais à parte, diga-se, a infeliz indústria das indenizações que ora começa a ser desfeita, o fato é que a luta pelos direitos civis norte-americanos foi construída e vencida com base nas pesadas indenizações dadas pelo Poder Judiciário.
Concomitantemente, o direito consumerista foi impulsionado com as indenizações judiciais e, com estas, o nascimento de uma mentalidade de respeito máximo a figura do consumidor e ao próprio sistema jurídico e judiciário.
Tudo por conta e ordem do "punitive damage", que, urgentemente, deve ser introduzido no Brasil, senão por norma específica própria, ao menos pela analogia ou, mesmo, o Direito comparado.
Da mesma forma que o Professor Rubens Requião conseguiu introduzir no Brasil, a partir dos anos setenta do século passado, a tese da desconsideração da personalidade jurídica, aplicada inicialmente por ampliação jurisprudencial e, agora, por lei expressa (Código de Defesa do Consumidor), deve o "punitive damage" apresentar sua graça perante o ordenamento jurídico pátrio, produzindo seus benéficos efeitos e construindo um forte sustentáculo para a cidadania.
Não se pode mais aplicar o Direito, mesmo o Civil, sem as tintas altruísticas da Constituição Federal de 1988. Mesmo em sede de danos exclusivamente patrimoniais é infeliz a lei brasileira ao não consignar, à conduta ilícita do ofensor, a tão defendida natureza punitiva.
Errado o senso do Direito brasileiro de que a reparação não pode servir para punir o autor do dano, senso este clássico e que não mais atende aos reclamos e necessidades da sociedade contemporânea.
Dentro de uma concepção jusfilosófica, a reparação do injusto causado, com o seu próprio patrimônio, nada mais é do que uma obrigação "natural" por parte do ofensor. Uma criança intuitivamente sabe disso. Se ela quebra o brinquedo do amigo não pensa duas vezes em tentar reparar o dano, nem que seja à base de muito choro aos pais e sinceros e sentidos pedidos de desculpas ao amigo. Logo, a reparação por si só, como colocada pelo Direito pátrio, já não mais serve aos danos patrimoniais, quanto mais aos morais.
Classicamente, como dito, a função da responsabilidade civil é reparar o dano e não punir seu causador. Trata-se, pois, de verdadeiro dogma da responsabilidade civil clássica, conforme dispõe o artigo 1.060 do Código Civil: "Art. 1.060. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenização, não pode ir além daquilo que se efetivamente se perdeu."
Fosse este um estudo de sociologia ou de jusfilosofia, poder-se-ia afirmar que o referido artigo, como de resto quase todas as leis civilistas pátrias, foi construído com o propósito acentuado de se manter o jogo de domínio entre as chamadas elites dominantes e o resto sofrido do povo.
É a lei, e todo o aparato judiciário, servindo para imantar de suposta legitimidade o domínio de uns poucos sobre muitos. Amarrando-se a atuação do Poder Judiciário, não raro conveniente ao estado lamentável das coisas, o legislador impuro houve por bem defender valores particulares, deixando de lado as aspirações mais coletivas e sociais, capazes de fazer, ao manos no plano judicial, o equilíbrio social que não existe no mundo dos fatos.
Dá-se isso porque no plano dos danos materiais, a lei desconsidera, infelizmente, o problema do dolo e a graduação da culpa. Tal não se pode dar no plano do dano moral, pois ao lesado mais importante do que a eventual compensação, na verdade consolo, é o aspecto punitivo do ofensor.
Posto isto, defende-se a introdução do "punitive damage" no sistema jurídico brasileiro, reclamando do Estado-juiz mais seriedade e compromisso no tratamento da avaliação do dano moral, revestindo-o com o manto do aspecto punitivo, a fim de que se tenha promovida a Justiça e, exemplarmente, edificada uma luta pela cidadania, que começa, sempre, pelo respeito a moral, honra e dignidade das pessoas.
Por analogia, através de mecanismos do Direito comparado ou, ainda, pela aplicação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio (começando pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no artigo 1º, III, da Constituição Federal), há de ser feita profunda reflexão sobre o tema, tendo-se por certo, firme e valioso o sentimento de que o Direito serve para a busca incessante da Justiça.
Notas
Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed., RT: São Paulo, 1997, p. 74
"O Dano Moral e sua Avaliação", Revista do Advogado, nº 49, Dezembro/96, São Paulo: 1996, p.8/9
José Osório de Azevedo Júnior, op. cit., p. 10
Sobre o autor
Paulo Henrique Cremoneze
Advogado, pós-graduado "lato sensu" em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos, professor da Funenseg – Escola Nacional de Seguros, professor- palestrante da ADESG – Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra, professor do curso de pós-graduação em Direito Marítimo da Universidade Católica de Santos, professor- palestrante do curso de MBA/PEC em Política e Estratégias Corporativas da Universidade Monte Serrat (Santos) e da ADESG, professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos no período de 1999 a 2006, presidente do IBDTrans – Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes, membro efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, membro efetivo da AIDA - Association Internationale de Droit des Assurances e do IBDS Instituto Brasileiro de Direito do Seguro, Pós-graduado em Teologia (formação teológica com reconhecimento Pontifício) pela Pontifícia Faculdade de Teologia N.S. da Assunção, conferencistas e parecerista, autor de artigos acadêmicos publicados em revistas e cadernos jurídicos, Comendador com a Insígnia da Ordem do Mérito Cívico e Cultural da Sociedade Brasileira de Heráldica e Humanística, Ecológica, Medalhística, Cultural, Beneficente e Educacional (Fundada em 13/3/ 1959) Oficializada pelo Governo Federal por meio do Ministério da Educação e Cultura pela Portaria 153 de 4 de junho de 1965, e autor de livros jurídicos.
Autor do livro: Prática de Direito Marítimo: o contrato de transporte marítimo e a responsabilidade civil do transportador, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2008 (2009), prefácio de Ives Gandra da Silva Martins. “Transporte rodoviário de carga: a responsabilidade civil do transportador e o contrato de transporte”, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2009. Organizador do livro “Temas de Direito do Seguro e de Direito dos Transportes”, escrito em co-autoria, Editora Quartier Latin, São Paulo: 2010
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
CREMONEZE, Paulo Henrique. Dano moral: quantificação da indenização segundo a doutrina do "punitive damage". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em:
Caso da escrivã despida à força viola Direitos Humanos
Por Luiz Flávio Gomes
Está comprovado: no Brasil nem toda nudez é castigada. O vídeo dos delegados de polícia que obrigaram uma mulher suspeita — de corrupção ou concussão — a ficar nua na presença deles para o efeito de uma busca pessoal é estarrecedor. Onde chega a arbitrariedade?
O crime de corrupção é grave e precisa ser devidamente punido. Mas a polícia não pode apurar um crime cometendo outro. Muito correta e digna de elogios a cobertura da TV Bandeirantes. Tributo ao jornalista Fábio Pannunziom, que divulgou o vídeo no seu blog. Os delegados foram afastados das suas funções.
A lei processual penal, em seu artigo 249, é clara: a busca pessoal em uma mulher deve ser feita por outra mulher, salvo em caso de retardamento ou prejuízo para a diligência. Havia mulheres no local — policiais — e mesmo assim os delegados optaram por despir, à força, a mulher. Prova — se é que se pode chamar aquilo de prova — totalmente ilícita, porque obtida de forma ilegal — com violação, desde logo, do artigo 249 do CPP. O vídeo constitui um exemplo emblemático de como não se deve colher provas no Brasil.
No princípio o delegado disse que se ela não se despisse haveria desobediência. Nada mais incorreto. Quem desobedece ordem ilegal não comete o crime de desobediência. De outro lado, esse crime não permite prisão em flagrante (porque se trata de infração de menor potencial ofensivo). Tampouco poderiam ser usadas as algemas — no contexto em que tudo aconteceu. Violou-se também a Súmula Vinculante 11 do STF.
Com a mulhe, ex-escrivã de polícia, teria sido encontrado R$ 200,00. Mesmo que esse dinheiro fosse fruto de uma corrupção passiva, ou concussão, mesmo assim, crime nenhum estava sendo cometido naquele momento. Não cabia prisão em flagrante, portanto. O abuso de autoridade está mais do que evidenciado. Também a tortura para a obtenção de prova.
O juiz, a pedido do Ministério Público, arquivou o caso. Não vislumbraram nenhum delito. Com a devida vênia, se equivocaram redondamente. As corregedorias respectivas deveriam apurar tudo isso com prudência e equilíbrio. Também deveriam entrar em campo o CNJ e o CNMP, além da OAB.
Todas as vezes que o Estado transforma um criminoso — ou suspeito — em vítima, por meio do abuso e da arbitrariedade, nasce mais uma violação de direitos humanos. Ou seja: mais um ato de violência. Violência que, nesse caso, foi ignorada pela Corregedoria da Polícia Civil, pelo Ministério Público e pelo juiz. Nem toda nudez é castigada.
A vítima de toda essa violência, ainda que seja um criminoso, tem todo direito de ingressar com Ação Civil reparatória contra o Estado, sobretudo quando afetada de modo profundo sua dignidade humana. E se não atendida no Brasil, tem portas abertas na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a mesma que já “condenou” o país várias vezes, no Caso Maria da Penha e no Caso dos Presídios do Espírito Santo, por exemplo.
Mas por que tudo isso ainda acontece no Brasil? Três fatores se destacam:
(a) cultura da violência. O Estado brasileiro já nasceu sob a égide de um genocídio e até hoje ainda não sabe o que é razoabilidade, vida em paz e respeito ao outro. Vigora ainda entre nós, especialmente contra os discriminados étnicos, sociais e econômicos, a cultura da violência. Margens de ilegalidade e de arbítrio algumas autoridades se concedem — um pouco ou uma grande quantidade de dor, certa dose de humilhação bem como maus-tratos. O genocídio e a tortura fazem parte da história do Estado brasileiro. Os governantes fazem discursos dúbios. Preocupa-se mais com o vazamento do vídeo, que com o ato de tortura em si.
A tortura padronizada nas delegacias e nas prisões faz parte da política estatal ambígua, de guerra civil permanente, de todos contra todos, praticada desde 1500, com a conivência de grandes setores do Ministério Público e da Magistratura, que fecham os olhos para gritantes violações de direitos humanos — das vítimas dos criminosos assim como das vítimas da violência estatal. Com a garantia da impunidade. Isso não retrocede, ao contrário, só incrementa a guerra civil brasileira de todos contra todos.
(b) ausência das disciplinas Ética e Direitos Humanos: falta, sobretudo para muitos agentes da maquina repressiva (muitos não são todos), estudar Ética e Direitos Humanos, que constituem a base da cultura da não violência.
(c) cultura da impunidade: Mesmo quando vídeos são gravados, ainda assim, sabe-se que tudo será (muito provavelmente) arquivado pelo Poder Jurídico. O inquérito que apurou a violência aqui narrada foi arquivado. Os delegados foram afastados “porque o caso ganhou repercussão nacional”.
O sistema investigativo no Brasil está falido. Oitenta e seis mil inquéritos policiais, sobre homicídio, instaurados até 2007, acham-se praticamente parados. É preciso apurar com precisão tudo que ocorreu, porque alguma hierarquia pode estar por detrás do fato. Mas quando a ordem é manifestamente ilegal todos respondem: quem deu a ordem e quem a cumpriu.
Está comprovado: no Brasil nem toda nudez é castigada. O vídeo dos delegados de polícia que obrigaram uma mulher suspeita — de corrupção ou concussão — a ficar nua na presença deles para o efeito de uma busca pessoal é estarrecedor. Onde chega a arbitrariedade?
O crime de corrupção é grave e precisa ser devidamente punido. Mas a polícia não pode apurar um crime cometendo outro. Muito correta e digna de elogios a cobertura da TV Bandeirantes. Tributo ao jornalista Fábio Pannunziom, que divulgou o vídeo no seu blog. Os delegados foram afastados das suas funções.
A lei processual penal, em seu artigo 249, é clara: a busca pessoal em uma mulher deve ser feita por outra mulher, salvo em caso de retardamento ou prejuízo para a diligência. Havia mulheres no local — policiais — e mesmo assim os delegados optaram por despir, à força, a mulher. Prova — se é que se pode chamar aquilo de prova — totalmente ilícita, porque obtida de forma ilegal — com violação, desde logo, do artigo 249 do CPP. O vídeo constitui um exemplo emblemático de como não se deve colher provas no Brasil.
No princípio o delegado disse que se ela não se despisse haveria desobediência. Nada mais incorreto. Quem desobedece ordem ilegal não comete o crime de desobediência. De outro lado, esse crime não permite prisão em flagrante (porque se trata de infração de menor potencial ofensivo). Tampouco poderiam ser usadas as algemas — no contexto em que tudo aconteceu. Violou-se também a Súmula Vinculante 11 do STF.
Com a mulhe, ex-escrivã de polícia, teria sido encontrado R$ 200,00. Mesmo que esse dinheiro fosse fruto de uma corrupção passiva, ou concussão, mesmo assim, crime nenhum estava sendo cometido naquele momento. Não cabia prisão em flagrante, portanto. O abuso de autoridade está mais do que evidenciado. Também a tortura para a obtenção de prova.
O juiz, a pedido do Ministério Público, arquivou o caso. Não vislumbraram nenhum delito. Com a devida vênia, se equivocaram redondamente. As corregedorias respectivas deveriam apurar tudo isso com prudência e equilíbrio. Também deveriam entrar em campo o CNJ e o CNMP, além da OAB.
Todas as vezes que o Estado transforma um criminoso — ou suspeito — em vítima, por meio do abuso e da arbitrariedade, nasce mais uma violação de direitos humanos. Ou seja: mais um ato de violência. Violência que, nesse caso, foi ignorada pela Corregedoria da Polícia Civil, pelo Ministério Público e pelo juiz. Nem toda nudez é castigada.
A vítima de toda essa violência, ainda que seja um criminoso, tem todo direito de ingressar com Ação Civil reparatória contra o Estado, sobretudo quando afetada de modo profundo sua dignidade humana. E se não atendida no Brasil, tem portas abertas na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a mesma que já “condenou” o país várias vezes, no Caso Maria da Penha e no Caso dos Presídios do Espírito Santo, por exemplo.
Mas por que tudo isso ainda acontece no Brasil? Três fatores se destacam:
(a) cultura da violência. O Estado brasileiro já nasceu sob a égide de um genocídio e até hoje ainda não sabe o que é razoabilidade, vida em paz e respeito ao outro. Vigora ainda entre nós, especialmente contra os discriminados étnicos, sociais e econômicos, a cultura da violência. Margens de ilegalidade e de arbítrio algumas autoridades se concedem — um pouco ou uma grande quantidade de dor, certa dose de humilhação bem como maus-tratos. O genocídio e a tortura fazem parte da história do Estado brasileiro. Os governantes fazem discursos dúbios. Preocupa-se mais com o vazamento do vídeo, que com o ato de tortura em si.
A tortura padronizada nas delegacias e nas prisões faz parte da política estatal ambígua, de guerra civil permanente, de todos contra todos, praticada desde 1500, com a conivência de grandes setores do Ministério Público e da Magistratura, que fecham os olhos para gritantes violações de direitos humanos — das vítimas dos criminosos assim como das vítimas da violência estatal. Com a garantia da impunidade. Isso não retrocede, ao contrário, só incrementa a guerra civil brasileira de todos contra todos.
(b) ausência das disciplinas Ética e Direitos Humanos: falta, sobretudo para muitos agentes da maquina repressiva (muitos não são todos), estudar Ética e Direitos Humanos, que constituem a base da cultura da não violência.
(c) cultura da impunidade: Mesmo quando vídeos são gravados, ainda assim, sabe-se que tudo será (muito provavelmente) arquivado pelo Poder Jurídico. O inquérito que apurou a violência aqui narrada foi arquivado. Os delegados foram afastados “porque o caso ganhou repercussão nacional”.
O sistema investigativo no Brasil está falido. Oitenta e seis mil inquéritos policiais, sobre homicídio, instaurados até 2007, acham-se praticamente parados. É preciso apurar com precisão tudo que ocorreu, porque alguma hierarquia pode estar por detrás do fato. Mas quando a ordem é manifestamente ilegal todos respondem: quem deu a ordem e quem a cumpriu.
Justiça dispensa bacharéis de fazer exame da OAB em MT
25/02/2011 - 09:39 | Fonte: Terra
A Justiça Federal de Mato Grosso deu nesta terça-feira o direito a pelo menos 15 bacharéis de exercer a advocacia sem prestar o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Os beneficiados pela sentença tinham sido reprovados na prova.
Segundo o juiz federal da 1ª vara, Julier Sebastião da Silva, pelo menos 93% dos bacharéis de direito do Estado que realizam a prova não são aprovados. "Como resultado, milhares de diplomados, bacharéis em instituições reconhecidas, são lançados em um limbo profissional, já que não são nem estagiários e nem advogados. Permanecem, aos milhares, em escritórios de advocacia, sem qualquer vinculação trabalhista adequada, submetendo-se, por vezes, a pisos salariais não condizentes com o trabalho que desempenham."
Ele também apontou inconstitucionalidade no exame. "A necessidade da prévia aprovação no exame de ordem fere claramente a isonomia frente às demais profissões legalmente regulamentadas. O certificado de conclusão do ensino pelas instituições de ensino superior possibilita o livre exercício profissional", afirma o juiz na sentença.
De acordo com o magistrado, os argumentos apresentados para a realização da prova, de forma a garantir a qualidade dos profissionais, "não autoriza a Ordem dos Advogados do Brasil a substituir o Estado, a quem compete atestar e certificar a qualidade da educação e sua materialização".
O presidente da seccional da OAB no Estado, Cláudio Stábile Ribeiro, informou que toma as medidas cabíveis para recorrer da decisão e que também acionou o Conselho Federal ordem para as providências, já que o Exame é unificado em todo o País. "A obrigatoriedade do exame é um instrumento para garantir a qualidade daquele profissional que defenderá a sociedade nas lides judiciais. É tão reconhecido como forma eficaz de ingressar na advocacia que outros conselhos profissionais já discutem a possibilidade de criar seu próprio exame", afirmou Stábile.
A Justiça Federal de Mato Grosso deu nesta terça-feira o direito a pelo menos 15 bacharéis de exercer a advocacia sem prestar o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Os beneficiados pela sentença tinham sido reprovados na prova.
Segundo o juiz federal da 1ª vara, Julier Sebastião da Silva, pelo menos 93% dos bacharéis de direito do Estado que realizam a prova não são aprovados. "Como resultado, milhares de diplomados, bacharéis em instituições reconhecidas, são lançados em um limbo profissional, já que não são nem estagiários e nem advogados. Permanecem, aos milhares, em escritórios de advocacia, sem qualquer vinculação trabalhista adequada, submetendo-se, por vezes, a pisos salariais não condizentes com o trabalho que desempenham."
Ele também apontou inconstitucionalidade no exame. "A necessidade da prévia aprovação no exame de ordem fere claramente a isonomia frente às demais profissões legalmente regulamentadas. O certificado de conclusão do ensino pelas instituições de ensino superior possibilita o livre exercício profissional", afirma o juiz na sentença.
De acordo com o magistrado, os argumentos apresentados para a realização da prova, de forma a garantir a qualidade dos profissionais, "não autoriza a Ordem dos Advogados do Brasil a substituir o Estado, a quem compete atestar e certificar a qualidade da educação e sua materialização".
O presidente da seccional da OAB no Estado, Cláudio Stábile Ribeiro, informou que toma as medidas cabíveis para recorrer da decisão e que também acionou o Conselho Federal ordem para as providências, já que o Exame é unificado em todo o País. "A obrigatoriedade do exame é um instrumento para garantir a qualidade daquele profissional que defenderá a sociedade nas lides judiciais. É tão reconhecido como forma eficaz de ingressar na advocacia que outros conselhos profissionais já discutem a possibilidade de criar seu próprio exame", afirmou Stábile.
Espólio pode ser caracterizado como empregador doméstico provisório
O espólio pode ser empregador doméstico? No entender do juiz substituto Daniel Gomide Souza, existem situações em que o espólio pode, sim, ser caracterizado como empregador doméstico, desde que a prestação de serviços se mantenha, nos mesmos moldes, em face da mesma entidade familiar e que não haja intenção de obter lucro. O magistrado trouxe a sua resposta para esse questionamento depois de analisar uma ação peculiar, que tramitou perante a 17ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na situação em foco, o vigia continuou trabalhando na residência depois do falecimento de seus patrões. Como uma pessoa estranha à família se responsabilizou pela administração patrimonial, o vigia insistiu na tese de que seu trabalho não poderia ser enquadrado como doméstico.
Espólio é o conjunto de bens, direitos, rendimentos e obrigações deixados pela pessoa falecida, os quais serão partilhados no inventário entre os herdeiros ou legatários. De acordo com a argumentação do trabalhador, o espólio não poderia ser empregador doméstico. O vigia entende que deve ser enquadrado como empregado comum, com todos os direitos relativos à essa qualidade, como, por exemplo, depósitos do FGTS e horas extras. Entretanto, em sua sentença, o julgador trouxe um posicionamento diferente acerca da matéria. Ele lembra que existe, no Direito do Trabalho, o princípio da continuidade do vínculo, que deve ser aplicado ao caso, tendo em vista que a morte do empregador doméstico não extingue a relação de emprego, caso a prestação de serviços prossiga nos mesmos moldes anteriores.
Nesse sentido, o magistrado reforça a sua tese de que o espólio pode ser, provisoriamente, empregador doméstico, uma vez que, no caso em questão, não houve alteração substancial do contrato de emprego, pois o trabalhador continuou prestando mesmo tipo de serviço para o mesmo núcleo familiar. Em outras palavras, apesar de se tratar de uma situação jurídica atípica, a essência do contrato de trabalho permaneceu inalterada. "Aqui, a meu ver, é irrelevante a figura dos entes familiares - marido e esposa, ascendentes ou descendentes - a sucessão pode se operar perfeitamente, pois não há solução de continuidade", concluiu o juiz sentenciante, condenando o espólio ao pagamento das parcelas típicas do vínculo de emprego doméstico, correspondentes ao período de 1997 a 2007, já que, a partir de 2007, o reclamante passou a trabalhar como empregado urbano. O TRT mineiro confirmou a sentença.
nº 01013-2009-017-03-00-8
Fonte: TRT3
Espólio é o conjunto de bens, direitos, rendimentos e obrigações deixados pela pessoa falecida, os quais serão partilhados no inventário entre os herdeiros ou legatários. De acordo com a argumentação do trabalhador, o espólio não poderia ser empregador doméstico. O vigia entende que deve ser enquadrado como empregado comum, com todos os direitos relativos à essa qualidade, como, por exemplo, depósitos do FGTS e horas extras. Entretanto, em sua sentença, o julgador trouxe um posicionamento diferente acerca da matéria. Ele lembra que existe, no Direito do Trabalho, o princípio da continuidade do vínculo, que deve ser aplicado ao caso, tendo em vista que a morte do empregador doméstico não extingue a relação de emprego, caso a prestação de serviços prossiga nos mesmos moldes anteriores.
Nesse sentido, o magistrado reforça a sua tese de que o espólio pode ser, provisoriamente, empregador doméstico, uma vez que, no caso em questão, não houve alteração substancial do contrato de emprego, pois o trabalhador continuou prestando mesmo tipo de serviço para o mesmo núcleo familiar. Em outras palavras, apesar de se tratar de uma situação jurídica atípica, a essência do contrato de trabalho permaneceu inalterada. "Aqui, a meu ver, é irrelevante a figura dos entes familiares - marido e esposa, ascendentes ou descendentes - a sucessão pode se operar perfeitamente, pois não há solução de continuidade", concluiu o juiz sentenciante, condenando o espólio ao pagamento das parcelas típicas do vínculo de emprego doméstico, correspondentes ao período de 1997 a 2007, já que, a partir de 2007, o reclamante passou a trabalhar como empregado urbano. O TRT mineiro confirmou a sentença.
nº 01013-2009-017-03-00-8
Fonte: TRT3
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