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"O conhecimento é função do intelecto, ao passo que a sabedoria é função do ser"































































































































































































segunda-feira, 16 de abril de 2012

O Novo Código Civil e os seus reflexos no direito notarial

No entanto, atualmente, a moderna TEORIA GERAL DOS CONTRATOS, presente no Novo Código Civil, além de atenuar esses dois princípios basilares, da teoria clássica, acrescentou outros princípios, que são: autonomia privada, boa fé objetiva, função social do contrato e da justiça contratual. Princípios esses que deverão nortear toda relação contratual. Como princípio norteador de toda a relação contratual, inclusive pré-contratual e pós-contratual, o princípio da boa fé objetiva gera, ao lado da autonomia privada, deveres anexos de proteção, de informação e de cooperação. Eu quero dizer com isso, que, quando me deparo com um contrato, repleto de termos jurídicos vazios, redundâncias e palavras em latim, utilizadas, ao meu ver, desnecessariamente nas escrituras públicas e que, na maioria das vezes, para não dizer totalidade, não é entendido pelas partes contratantes, esse contrato não está de acordo com o princípio da boa fé objetiva, pois o dever de informação, obriga-nos a fornecer as partes o maior esclarecimento possível sobre o conteúdo de determinado contrato. Logo, se um contrato não informa ou informa mal o seu conteúdo, este contrato estará violando o dever anexo de informação, podendo, inclusive, provocar a resolução do contrato. O STJ chama essa inobservância dos deveres anexos (proteção, informação e cooperação) de violação positiva do contrato. Passarei, agora, a analisar, passo a passo com vocês dois modelos de contrato: um, redundante, com termos vazios e o outro, sem esses termos. Então, vejamos: MODELO ANTIGO (A) MODELO NOVO (B) Saibam quantas estas virem ............... Partes entre si, justas e contratadas ... Farei enviar nota ao competente ofício distribuidor .......................................... Vende, como de fato vendido o tem ... Preço certo e ajustado ........................ Promessa irrevogável e irretratável .... Pela presente e na melhor forma de direito .................................................. Plena, rasa, geral e irrevogável, quitação .............................................. Obrigando-se por si, seus herdeiros e sucessores........................................... Evicção................................................. Clausula constituti ou constituto possessório ......................................... Aos compareceu como vendedor não precisa colocar vende preço irretratável existe piores termos de direito? quitação contrato impessoal – não há necessidade não há necessidade - imposição legal-447 NCC só quando a posse não for imediata EVICÇÃO DE DIREITO Outro termo jurídico, sob a minha ótica, inteiramente desnecessário, mas, que, normalmente, consta em todas as escrituras é a evicção de direito. Como sabemos, a evicção ocorre quando aquele que comprou determinado bem, perde esse bem em função de uma decisão judicial, ou seja, ele comprou de quem não era dono. Então, por que esse termo é desnecessário? Porque em todo contrato oneroso (contratos gratuitos – doação – não há o direito de evicção), o alienante resguardará o adquirente dos riscos da evicção e dos vícios redibitórios. Ou seja, responder pela evicção e vícios redibitórios, em contrato oneroso é a regra geral e legal, estava no Código Civil de 1916 (art. 1.107) e está no NCC (art. 447). Entendo, que só deveríamos inserir o mencionado termo, quando o alienante fosse reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção, pois o leigo não entende o que é evicção de direito. E o que mudou em relação à evicção no NCC? Reputo que houve uma mudança importante, está no art. 447, que diz que “subsiste a garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”, No Código Civil passado quando o arrematante adquiria determinado bem em hasta pública, não estava resguardado, caso viesse a perder esse bem, por sentença judicial, haja vista que a lei não o protegia, gerando injustiça. Outra situação que eu gostaria explicar é que quando o art. 448 diz: “Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção”, essa exclusão de responsabilidade diz respeito tão-somente, a perdas e danos, lucros cessantes e danos emergentes. Não exclui a responsabilidade de restituir o valor da coisa, pois, como sabemos, o direito repele o enriquecimento sem causa. VÍCIOS REDIBITÓRIOS No tocante aos vícios redibitórios houve, também, mudanças. Vícios Redibitórios são aqueles vícios ou defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminua o valor. Na hipótese da coisa apresentar vício redibitório, o adquirente terá a seu favor as ações edilícias, onde ele terá opção de rejeitar a coisa – ação redibitória – ou requerer o seu abatimento – ação quanti minoris E o que mudou com o NCC? Mudaram os prazos para a propositura das ações edilícias. O Código de 1916 estabelecia o prazo de 15 dias para as coisas móveis (art. 178, § 2º) e 6 meses para os bens imóveis (art. 178, § 5º, IV) e o prazo começava a contar a partir da tradição da coisa. O NCC além de mudar esses prazos para 30 dias para as coisas móveis e 1 ano para as coisas imóveis, estabeleceu, igualmente, no parágrafo primeiro do mesmo art. 445, que os prazos 180 dias e 1 ano, a partir da ciência do vício. Outra mudança importante, ainda em relação aos vícios redibitórios é que os prazos não correrão na constância de cláusula de garantia. CONSTITUTO POSSESSÓRIO OU CLAUSULA CONSTITUTI Outro assunto que atormenta o mundo notarial é saber, se e quando, usar a clausula constituti ou constituto possessório. O constituto possessório estava positivado no CC 1916, no inciso IV, do art. 494 e no inciso V, do art. 520, que tratava, respectivamente, de modos de aquisição e perda da posse. O NCC não o previu expressamente e alguns doutrinadores, precipitadamente, afirmaram que o constituto possessório havia desaparecido do nosso sistema jurídico. No entanto, não é essa a posição da melhor doutrina, que, segundo essa, o constituto possessório ou clausula constituti continua a existir dentro do nosso ordenamento, só que de forma implícita no art. 1.204. Mencione-se, igualmente, que o Enunciado nº 77, da Jornada de Direito Civil, previu o constituto possessório. Enunciado nº 77 – JORNADA DE DIREITO CIVIL – “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser pelo constituto possessório.” O que vem a ser o constituto possessório? O constituto possessório é uma cláusula contratual onde há a inversão do título da posse. Aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Trata-se de uma tradição ficta ou fictícia. Exemplo: José vende um imóvel a João. No entanto, José pede a João um prazo de 60 dias para sair do imóvel. João concorda e eles estabelecem no próprio contrato de compra e venda um comodato, que permitirá a José ficar no imóvel mais 60 dias. Ou seja, José que possuía o imóvel, na qualidade de dono, por meio da clausula constituti, passa a possuí-lo, agora, na qualidade de comodatário. E João, que nunca teve a posse do referido imóvel, por meio do constituto possessório, receberá a posse ficta, permitindo-lhe, caso José não se retire do imóvel, no tempo aprazado, propor ação de reintegração de posse, com pedido de medida liminar. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA O art. 474 do NCC estabelece que: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.” A cláusula resolutiva expressa é aquela que diz o seguinte: Na hipótese do promissário comprador não pagar as prestações, nas datas avençadas, ficará o presente instrumento resolvido de pleno direito. Atenção: Em se tratando de bens imóveis não se aplica a regra do dies interpellat pro homine. Ainda que conste cláusula resolutiva expressa no contrato, a notificação, judicial ou extrajudicial, é absolutamente necessária, possibilitando, no futuro, a competente ação ordinária de resolução de promessa de compra e venda, cumulada com perdas e danos. Essa regra, obrigando a notificação está contida no art. 1º, do Decreto-Lei nº 745/69, que assim diz: “Art. 1º - Nos contratos a que se refere o art. 22, do Decreto-Lei 58/37, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação, judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedência. Súmula 76 do STJ – “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor” CLÁUSULA PENAL – é a prefixação das perdas e danos, isto é, as partes contratantes estabelecem que se houver inadimplemento das cláusulas contratuais e uma delas precisar ir a Juízo, as perdas e danos já estarão estipulados antecipadamente no contrato. Devemos, no entanto, atentar-nos que existe dos tipos de inadimplemento, um relativo, que é a MORA e o outro ABSOLUTO. Existe, portanto, a cláusula penal moratória e a compensatória. A mora é o simples atraso no pagamento, por exemplo, onde podemos estabelecer a multa e os juros de mora. Neste caso, o devedor pagará a prestação mais as penalidades, razão pela qual a cláusula penal moratória tem natureza complementar. E, quando o atraso passa a ser inadimplemento absoluto? Quando não interessar mais ao credor receber aquela prestação. Nessa hipótese, a cláusula penal será compensatória e terá natureza substitutiva. E, em relação à cláusula penal, o que mudou no NCC? “Art. 413 - A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.” Atenuação do princípio do pacta sunt servanda. Por outro lado, o parágrafo único, do art. 476 diz o seguinte: “Art. 476 – Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.” Isto quer dizer que, o juiz poderá diminuir, abrandar a cláusula penal, se houver motivos para isso, de acordo com a eqüidade. Por sua vez, poderá, também, esse mesmo juiz tornar mais drástica a cláusula penal. Mas para que isso ocorra, deverá constar do contrato a possibilidade de indenização suplementar, pois se essa previsão não constar do contrato, o juiz não poderá exceder a indenização. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Votando à cláusula resolutiva expressa acima que diz, na hipótese do promissário comprador não pagar as prestações nas datas aprazadas, ficará o presente instrumento rescindido, de pleno direito Pois bem, o NCC mudou a nomenclatura dos termos de extinção dos contratos, ficando da seguinte maneira: “Na hipótese do promissário comprador não pagar as prestações, nas datas avençadas, ficará o presente instrumento resolvido, de pleno direito”. RESILIÇÃO Unilateral – diz respeito aos direitos potestativos – quando, por exemplo, o mandante que extinguir o mandato, quando o condômino quer extinguir o condomínio, quando o contrato vige por tempo indeterminado e qualquer dos contratantes pode resilí-lo a qualquer momento. Bilateral – é o distrato RESOLUÇÃO – é quando há inadimplemento de cláusulas contratuais RESCISÃO – é somente usado o termo quando há evicção de direito (art. 455, CC/02) ou vício redibitório (art. 178 §§ 2º e 5º, IV, CC/16). De acordo com o art. 104, do Código Civil, o negócio jurídico para ser válido requer: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável e; c) forma prescrita ou não defesa em lei. Nos casos onde há evicção de direito e vício redibitório, o contrato não chegou a se formar validamente, pois, em ambos os casos, o objeto apresentava vício. Na hipótese da evicção de direito, o objeto apresenta vício jurídico, enquanto, no caso do vício redibitório, o vício é material. E o que difere a rescisão de um negócio jurídico da anulação? Na rescisão, como já foi dito acima, o vício é no próprio objeto, enquanto, na anulação, o vício é na manifestação de vontade. DIREITO DE SUPERFÍCIE Falarei, agora, um pouco sobre as modificações introduzidas pelo NCC, no que tange aos direitos reais. Não poderei alongar-me em cada assunto, mas direi o que mudou e o que cada um significa. O NCC, no seu art. 1225, trouxe duas figuras novas para o rol dos direitos reais, que são: - O Direito Real a Superfície - O Direito do Promitente Comprador de Imóvel Por sua vez, o NCC não contemplou o direito real de enfiteuse e as rendas constituídas sobre imóveis. Vale destacar que, apesar de não constar do rol dos direitos reais, do art. 1225, do NCC, a propriedade fiduciária faz parte do mencionado rol. E, em se tratando de bens imóveis, a propriedade fiduciária é regulada pela Lei nº 9.514/97. Então, começarei falando sobre o direito real de superfície. O direito de superfície está legalmente previsto no NCC, no inciso II, do art. 1225, arts. 1369 a 1377; na Lei nº 10.257 (Estatuto da Cidade), art. 4º, inciso III, letra “l” e arts. 21, 22 e 23 e, também, no art. 167, inciso I, 39, da Lei 6.015/73, Lei de Registro Público. Esse novo instituto do direito civil veio substituir o jurássico direito de enfiteuse, que, como todos sabem, representa um grande retrocesso na vida da sociedade moderna. E o que vem a ser o direito de superfície? O direito de superfície cria duas propriedades horizontalmente superpostas, uma do dono do terreno e a outra do dono da acessão, suspendendo, temporariamente, o princípio da acessão, ou seja, aquele princípio que reza que o acessório segue o principal. Findo o prazo do contrato de concessão do direito real de superfície, a acessão voltará à propriedade do dono do terreno, consolidando-a em suas mãos. Trata-se, portanto, de uma propriedade resolúvel. Ressalte-se que o NCC não contemplou o direito de superfície em 2º grau ou sobrelevação, que, popularmente, chamamos de laje. Diferentemente, do que ocorre com a enfiteuse, onde há a possibilidade do resgaste, no direito de superfície não há essa possibilidade. No direito de superfície, o concedente não poderá cobrar nenhuma quantia do superficiário, quando houver transferência (art. 1372, parágrafo único). Situação diversa ocorre com a enfiteuse, pois em toda transferência onerosa, cobra-se o laudêmio, de responsabilidade do vendedor. O laudêmio é a compensação pecuniária pelo não exercício do direito de preferência, por parte do senhorio direto. O art. 2.038, do NCC, proibiu a constituição de novas enfiteuses, mas respeitou as já existentes. No entanto, observem que o NCC diz respeito, tão-somente, a enfiteuses particulares, permanecendo, portanto, incólumes os terrenos de marinha. O art. 1371, do NCC, que é uma lei ordinária, estabelece que o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. No entanto, a CF/88, determina que, somente por meio da lei complementar, pode-se definir e criar contribuinte (art. 146, III, letra “a”). A solução para essa questão encontra-se no art. 128 do CTN, que diz o seguinte: “Art. 128 – Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” PROMESSA DE COMPRA E VENDA Para começar a falar sobre a promessa de compra e venda, prevista no rol dos direitos reais, do NCC, deverei falar, também, sobre o compromisso de compra e venda, previsto no DL 58/37 e na Lei 6766/79. Então vejamos: o compromisso de compra e venda, previsto nas precitadas legislações refere-se aos imóveis loteados, trata-se de um contrato preliminar impróprio. Por que impróprio? Porque normalmente o contrato preliminar objetiva a consecução de um outro contrato. Na hipótese do compromisso, ele é contrato preliminar impróprio, porque não necessita de um 2º contrato. Basta o promissário comprador, após efetivar o pagamento da última parcela da prestação, comparecer no RGI competente com a escritura e o recibo de quitação. § 6º, art. 25, Lei 6766/79 – “Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação. Situação diferente, ocorre com as promessas de compra e venda, pois estas prescindem da lavratura de um 2º contrato, a escritura definitiva. Sendo, pois, a promessa de compra e venda de imóveis não loteados, um contrato preliminar próprio. Outro ponto importante, que é bom ressaltarmos é o fato que, em se tratando de imóveis loteados, ou seja, aqueles regidos pelo DL 58/37 e Lei 6766/79, esses compromissos serão sempre IRRETRATÁVEIS, por determinação legal (art. 25, da Lei 6766/79). Já, a promessa de compra e venda de imóveis não loteados poderá haver ou não a cláusula que prevê o arrependimento. Fiz esse paralelo, para poder explicar melhor o inciso VII, do art. 1225, do CC/02, que incluiu dentre os direitos reais, o direito do promitente comprador do imóvel. Portanto, a promessa que tem eficácia de direito real é aquela que não consta a cláusula de arrependimento e está registrada no RGI competente. Por sua vez, o art. 1418, assevera que: Art. 1418 – O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos destes forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. Sabemos que os requisitos necessários para a propositura da ação de adjudicação compulsória são: a) cumprimento cabal do contrato; b) recusa injustificada do promitente vendedor ou de terceiro em firmar escritura definitiva; c) inexistência de cláusula de arrependimento; d) registro imobiliário ??? A grande questão agora é sabermos se há ou não necessidade do registro da promessa de compra e venda, para a propositura da ação de adjudicação compulsória. Pois, tanto o art. 1418, como o parágrafo único, do art. 463, ambos do NCC, determinam o registro da promessa. Estaria a Súmula 239, do STJ, revogada? A Súmula 239 estabelece o seguinte: “Súmula 239 – “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. A posição da melhor doutrina firmou-se no sentido do Enunciado nº 95, da Jornada de Direito Civil que assim prevê: “O direito à adjudicação compulsória (art. 1418, NCC), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário”. Traduzindo melhor, se há uma relação direta entre promitente vendedor e promissário comprador, não há necessidade do registro da promessa. No entanto, se não estamos diante de uma relação direta, isto é, já houve cessões daquela promessa, há necessidade do registro da promessa. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS O texto do § 2º, do art. 1793, do Código Civil, a princípio criou grande celeuma no mundo jurídico, no sentido de sabermos se é ou não imprescindível a expedição de prévio alvará judicial, para a lavratura da escritura de cessão de direitos hereditários. “É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerados singularmente.” Entendo, s.m.j., que é dispensável a expedição de prévio alvará judicial, desde que haja unanimidade entre todos os interessados na sucessão, deverão todos ser maiores e capazes e que sobre o bem cedido não haja qualquer restrição. ESCRITURA DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL O que antes era mais um cuidado, entre notários e advogados, no momento da lavratura de uma escritura de alienação ou oneração de bem imóvel, saber se a parte contratante vivia ou não em regime de união estável, passou, agora, com a nova Consolidação das Normas, expedida pela Corregedoria-Geral da Justiça, a ser norma. Ou seja, em todas as escrituras onde a parte apresentar-se como solteira, separada, divorciada, viúva, haverá necessidade de inserir no texto da escritura, declaração se há ou não união estável. E, se houver, o companheiro ou companheira deverá comparecer ao ato, na qualidade de vendedor ou assistente, se for o caso. Peço a atenção de vocês, quando forem apresentar as declarações de abertura de inventário, pois estas também deverão conter as ditas declarações de união estável. E, caso vocês assim não o façam, provavelmente, o Formal de Partilha ou a Carta de Adjudicação, cairão em exigência, no momento do registro imobiliário.

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